|
Özürlüler Hakkında Kanun Ve Özürlü Çalıştırma
Zorunluluğu Konusunda Mevzuattaki Son Değişiklikler
Doç. Dr. Gülsevil Alpagut
Giriş
Bilindiği gibi, Türk hukukunda özürlülerin çalışma yaşamına katılmalarının
sağlanabilmesi bakımından işverenlere çalışma zorunluluğu öngörülmüş, kota
yönetimi benimsenmiştir.
İş
Kanunu’nun 30. maddesi özürlülerin yanı sıra, eski hükümlüler ve terör
mağdurları için de düzenlenen çalıştırma zorunluluğuna ilişkin olarak
“Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelik”
çıkarılmış, temel esaslar belirlenmiştir1.
Özürlülerin çalışma yaşamına katılmalarının sağlanması sosyal devlet
ilkesinin bir gereği olup, devletin Anayasa’dan kaynaklanan bu ödevini
yerine getirmesine ilişkin olarak batılı ülkelerde çeşitli yöntemler
geliştirilmiştir. Bu yöntemler kota yönetimi, korumalı işyerlerinin
düzenlenmesi, işverenlerin finansal yönden destek ve teşviki, özel eğitim
programları ile istihdam olanaklarının artırılmasıdır. Belirtmek gerekir ki,
bu yöntemler kural olarak birbirine alternatif oluşturan değil, birbirini
tamamlayan yöntemlerdir. Dolayısıyla; özürlü istihdamı aynı amaca yönelik
farklı tedbirlerle desteklenen bir sistem bütünü oluşturur.
İş
Kanunu m.30. ve yönetmelik hükümleri ile öngörülen düzenlemelerin temel
niteliği, tek ayaklı bir sistem dahilinde, işverenler için çalıştırma
zorunluluğu öngörülecek sorunun çözülmesini sağlanmasıdır. Nitekim özürlü
çalıştırmada devletin fiili destek ve teşvikinin gayet sınırlı olduğu,
eğitim, çevre faktörleri gibi istihdamın gerçekleştirilebilmesi için ön
koşullar bakımından gerekli alt yapının hazırlanmadığı bir sistemin başarı
şansının bulunmadığı, yaşanan süreç içinde ortaya çıkmış ve mevcut
istatistikî bilgiler bu sonucu doğrulamıştır. Türkiye Özürlüler
Araştırması’na göre, işgücüne dahil olmayan toplam özürlü oranı özürlülerin
%77,8’ini oluşturmaktadır2. Bu bağlamda, yasal sistem dahilinde
yüksek idari para cezaları ile desteklenen kota yönetimi bir yandan
işverenlerce yük olarak görülürken, istihdam ağlanması bakımından ciddi bir
katkı da getirmemiştir.
Özürlü istihdamının bir sistem sorunu olarak ele alınması bakımından 2005
yılında önemli adımlar atılmıştır. Bu değerlendirmenin gerekçesi somut
olarak yapılan değişikliklerden çok, sorunun bütün olarak değerlendirilmesi
ve çok yönlü bir girişim gereğinin hissedilmesidir. Bu bağlamda öncelikle;
2005 yılı Türkiye’de özürlülerin istihdamı yılı olarak kabul edilmiş ve bir
eylem planı oluşturulmuştur. Yine, özürlülere ilişkin bir yasa tasarısı
hazırlanmış ve yürürlüğe konulmuştur.
07.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren Yasa “Özürlüler
Hakkında ve Bazı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında
Kanun” başlığını taşımakta olup, esasen bir özürlüler yasası çıkarılması ve
aynı zamanda bu yasayla, mevzuatta yer alan konuya ilişkin çeşitli
hükümlerde değişiklik yapılması amaçlanmıştır.
Bu yazı çerçevesinde, İş Kanunu m. 30 ve konuya ilişkin
Yönetmelik hükümlerinin incelenmesinden ziyade3, yeni Kanun
hükümleri ile İş Kanunu m. 101 çerçevesinde yapılan değişiklik, 01.06.2005
tarihinde yürürlüğe giren Kabahatler Kanunu ile uygulamaya giren
değişiklikler ve nihayet 2006 yılı için belirlenen kota oranları genel
olarak ele alınacak ve değerlendirilmeye çalışılacaktır.
II. 5378 sayılı Kanun’un Temel Esasları
Kanunun 1. maddesinde kanunun amacı; özürlülüğün
önlenmesi, özürlülerin sağlık, eğitim, rehabilitasyon, istihdam, bakım ve
sosyal güvenliğine ilişkin sorunlarının çözümü ile her bakımdan
gelişmelerini ve önlerindeki engelleri kaldırmayı sağlayacak tedbirleri
alarak topluma tam katılmalarını sağlamak ve bu hizmetlerin koordinasyonu
için gerekli düzenlemeleri yapmak şeklinde belirlenmiştir. Bu noktada,
özürlülerin toplumsal yaşam içerisinde yer alabilmesi için gerekli tüm
tedbirlerin alınması hedeflenmektedir.
Kanun; özürlüleri, ailelerini, özürlülere yönelik hizmet
veren kurum ve kuruluşlar ile diğer ilgilileri kapsar(m.2). Amaç, kapsam ve
tanımları içeren birinci bölümden sonra, Yasa’nın ikinci bölümünde;
özürlülük sınıflandırılması, bakım, ruhsatlandırılma hizmet sunumu,
rehabilitasyon, erken tanı ve koruyucu hizmetler, iş ve meslek analizleri,
mesleki rehabilitasyon, istihdam, eğitim ve öğretim, eğitsel değerlendirme
gibi konular düzenlenmektedir. Üçüncü bölümde ise, ilgili mevzuatta
değiştirilen hükümlere yer verilmiştir. Bu bağlamda Kanunun konuya ilişkin
temel esasları, bu arada özürlünün çalışma yaşamına katılımının
sağlanabilmesi için gerekli ön koşullar ile çevresel faktörleri de
düzenlediği söylenmelidir.
1.
Özürlüyü İstihdama Hazırlayan Tedbirler
Özürlü istihdamına yönelik tedbirler; öncelikle istihdam
alanına katılımın sağlanabilmesi için temel ve mesleki eğitim,
rehabilitasyon ile başlayan, çalışma zorunlulukları ve ayrım yasakları ile
devam eden ve nihayet iş sözleşmesinin devamı ve sona ermesi bakımından özel
düzenlemelerle desteklenen bir süreci içerir. 5378 sayılı Kanun bu çerçevede
incelendiğinde Kanunu’nun ikinci kısmında yer alan “Sınıflandırma, Bakım,
Rehabilitasyon, İstihdam, Eğitim, İş ve Meslek Analizi başlığını taşıyan
5vd. maddelerinin bütün olarak bu sürece hizmet ettiği söylenebilir.
İstihdamla ilgili olarak Kanunda dikkati çeken
hükümlerden biri Türk hukuku bakımından yeni bir kavram ifade eden “iş ve
meslek analizi” ne ilişkin düzenlemedir. Yasa’nın 12. maddesine göre;
Özürlüler İradesi Başkanlığı’nın koordinatörlüğünde Milli Eğitim Bakanlığı
ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından özürlü türlerini dikkate
alan iş ve meslek analizlerinin yapılması, bu analizlerin ışığı altında,
özürlülerin durumlarına uygun mesleki rehabilitasyon ve eğitim
programlarının geliştirilmesi ön görülmüştür. Kuşkusuz amaç yerindedir.
Nitekim, istihdamın gerçekleştirilmesinde ilk adımın genel ve mesleki eğitim
olduğu dikkate alındığında bu alanda ciddi bir eksiklik bulunduğu açıktır.
Kanunda yine, “mesleki rehabilitasyon” özel olarak
düzenlenmiştir. Mesleki rehabilitasyon kapsamında; gerçek veya tüzel
kişilerce açılacak olan özel mesleki rehabilitasyon merkezleri, yetenek
geliştirme merkezleri ve korumalı işyerlerinin değişik tipleri ile özel
işyerlerinde bireylerin bireysel gelişimleri ve yeteneklerine uygun iş veya
becerilerini geliştirici tedbirlerin alınmasını öngörülmüştür. Bu hizmetler
ihtiyaçlara göre hizmet alınması suretiyle temin edilebilecek veya buna
ilişkin esaslar bir yönetmelikle düzenlenecektir(m.13/II).
Sosyal ve mesleki rehabilitasyon hizmetleri belediyeler
tarafından da verilebilecek, belediyeler halk eğitim ve çıraklık eğitim
merkezleri ile işbirliği yapabileceklerdir. Yasa’da mesleki eğitim ve
rehabilitasyon hizmetlerinin yerine getirilmesi ile devlet kurumları görevli
kılınmakla birlikte, bu hizmetlerin etkin bir biçimde yerine
getirilemeyeceği olasılığına karşı önemli bir adım atılmıştır. Öncelikle
özürlünün rehabilitasyon talebinden söz edilmiştir. Dolayısıyla, bugüne
kadar mevcut pozitif düzenlemelerden farklı olarak bu hizmet, kamu
makamlarına yönelik bir program hükmü olarak öngörülmemiştir. İkinci olarak,
özürlünün bu talebinin karşılanamaması halinde hizmeti en yakın merkezden
alması ve ilgili belediyenin her yıl bütçe talimatında belirlenen miktarı,
hizmetin satın alınacağı merkeze ödemesi kabul edilmiştir(m.13/son).
Düzenleme yerel yönetimlerin veya kamu makamlarının çeşitli gerekçelerle
hizmet verememesi sorununu ortadan kaldırmaya yöneliktir. Kuşkusuz buradaki
sorun öncelikle, yurdun her yerinde özürlüye yönelik temel eğitim, mesleki
eğitim ve rehabilitasyon merkezlerinin yaygınlaştırılmasıdır. Bugün için İş
Kur tarafından yürütülen mesleki eğitim hizmeti sadece belirli büyük
şehirlerde ve sınırlı sayıdadır. Yerel yönetimlerin bu konuda sisteme dahil
edilmesi yerindedir. Ancak gerekli yapının oluşturulmasının belirli bir
süreci gerektirdiği açıktır.
2. İstihdam
a) Ayırım yasağı
Kanunun getirdiği en önemli düzenlemelerden birini ayrım
yasağı oluşturmaktadır. Ayrım yasağı AB mevzuatı ve AB’ye üye ülkelerde de
geniş bir uygulama alanı bulunmakta olup, somut bir iş için yeterli olan bir
özürlüye karşı, işe giriş prosedürü, işe alınma, mesleki ilerleme, işten
çıkarma, ücret gibi çalışma koşullarında ve mesleki eğitim alanında
özürlülük temeline dayalı ayrımcı muamelede bulunulmasını engellemeyi
hedefler.
Yasanın 14. maddesine göre; “İşe alımda; iş
seçiminden, başvuru formları, seçim süresi teknik değerlendirme önerilen
çalışma süreleri ve şartlarına kadar olan safhaların hiçbirinde
özürlülerin aleyhine ayırımcı uygulamalarda bulunamaz.
Çalışan özürlülerin aleyhinde sonuç doğuracak şekilde,
özrüyle ilgili olarak diğer kişilerden farklı muamelede bulunulamaz”.
Maddenin ilk fıkrası incelendiğinde hükmün salt işe
alınma sırasında ayrım yasağını düzenlediği sonucuna varılabilecektir.
Nitekim, “İşe alımda” ifadesi bu sonucu çıkarmaya elverişlidir. İkinci
fıkrada ise, “çalışan özürlülerin aleyhine sonuç doğuracak şekilde…farklı
muamelede bulunulamaz” şeklindeki düzenleme artık istihdamın her aşamasında
ayrım yasağının kabul edildiğini göstermektedir.
Kanunun 41. maddesi ile Ceza Kanunu’nun 122. maddesinde
değişiklik yapılmış ve özürlülük nedeniyle ayrım yasağı cezai yaptırıma
bağlanmıştır. TCK m. 122/I hükmüne göre; “Kişiler arasında dil, ırk,
renk, cinsiyet, özürlülük… Ve benzeri sebeplerle ayırım yaparak;
a)Bir taşınır veya taşınamaz malın satılmasını,
devrini veya bir hizmetin icrasını veya kişinin işe alınmasını veya
alınmamasını yukarıda sayılan hallerden birine bağlayan…
kimse hakkında altı aydan bir yıla kadara hapis veya
adil para cezası verilir.”
TCK m. 122. hükmüne özürlülüğün sonradan eklenmiş olması
karşısında beliren soru; cezai yaptırımın salt işe alınma konusunda yapılan
ayrımcılığı mı düzenlediği, işin devamı veya iş sözleşmesinin sona
erdirilmesi bakımından ayrımcılık hallerinin de madde kapsamına girip
girmediğidir. Diğer bir ifade ile; madde metninde yer alan “bir hizmetin
icrasını veya hizmetten yaralanılmasını engelleyen” ifadesi iş sözleşmesinin
içeriğini ve sona erdirilmesini kapsamakta mıdır?
Hükmün lafzı ve gerekçenin yorumu cezai yaptırımının salt
işe alınmada ayrımcılık için öngörüldüğü yolundadır. Bu bağlamda, iş
ilişkisinin devamı ve sona ermesi aşamasında ayrım yasağına aykırılık hali
için cezai yaptırımın bulunmadığı söylenebilir. Nitekim, suçta kanunilik
ilkesi ve ceza hükümlerinin dar yorumu gereği de bu sonucu desteklemektedir.
Kaldı ki, yasak koyucu çalışma koşullarını da kapsama dahil etmek isteseydi,
“işe alınma ve alınmama” ifadelerine çalışma koşulları bakımından ayrım
yasağını da açıkça dahil ederdi. Bu bağlamda, hizmetin icrasını ve hizmetten
yararlanmanın çalışma ilişkisin kastetmediği kabul edilmelidir.
Özürlüler Hakkında Kanun’da ayrı yasağına aykırılık için
hukuki bir yaptırıma yer verilmemiştir. Bu noktada, İş Kanunu’na tabi iş
ilişkileri bakımından eşit davranma ilkesini düzenleyen İş Kanunu m. 5
hükmünün uygulanabilirliği değerlendirilmelidir. İş Kanunu m. 5’e göre “İş
ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve
mezhep benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.” Maddede ayrım yasağı
düzenlendikten sonra yasağa aykırılığın hukuki sonucu da tespit olunmuştur.
Buna göre; “İş ilişkisinin veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra
hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki
uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep
edebilir.2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri
saklıdır”.
Maddede eşit davranma ilkesine aykırılık salt iş
ilişkisinin devamı ve sona ermesi bakımından yaptırıma bağlanmış, işe alınma
sırasında ayrımcılık için herhangi bir yaptırım öngörülmemiştir.
Düzenlemenin özellikle AB’ ye uyum noktasında sorun yaratacağı kuşkusuzdur.
Belirtmek gerekir ki, İş Kanunu m. 5 hükmünde yer verilen
“benzeri sebepler” ibaresi eşit davranma ilkesinin uygulama alanının sınırlı
olmadığını işaret etmektedir. Bu bağlamda, özürlülük nedeniyle ayırım
yasağının da İş Kanunu m. 5’in kapsamında yer aldığı kabul edilmelidir.
Bununla birlikte, Özürlüler Hakkında Yasa düzenlenirken İş Kanunu m. 5
hükmünde bu yolda açık bir hükme yer vermek, olası tartışmaları önlemek
bakımından isabetli olurdu
Ayırım yasağı; objektif nedenler bulunmaksızın kişilerin
farklı muameleye tabi tutulmalarını engeller. İşverenin, yeterlilik, verim,
kıdem gibi objektif kriterlere dayalı olarak çalışma süresi, ücret, yıllık
ücretli izin veya ara dinlenmeleri gibi çalışma koşulları veya iş
sözleşmesinin sona ermesinde ortaya çıkan uygulamaları ayrım yasağına
aykırılık oluşturmaz. Yine işçinin işe alınmaması objektif kriterlere değil
de, salt özürlülüğe dayanıyorsa bu noktada ayrım yasağına ayrılıktan söz
edilebilir.
b)İşyerlerinin fiziksel olarak özürlüye uyan hale
getirilmesi ve korumalı iş yerleri
Özürlüler Hakkında Kanun’da özürlülerin işyerinde
çalışabilmesi bakımından engelleri azaltma yolunda önlemlerin alınması ve
işyerinde fiziksel düzenlemelerin yapılması öngörülmüştür. Gayet genel bir
ifade içeren düzenlemede dikkati çeken husus; “işyerinde fiziksel
düzenlemelerin bu konuda görev, yetki ve sorumluluğu bulunan kurum ve
kuruluşlar ile işyerleri tarafından yapılması” zorunluluğunun
öngörülmesidir.
Özürlünün işyerinde çalışabilmesi çoğu kez özel bir
teknik donanımı veya organizasyonu gerektirir. Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör
Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelik’ te işverenler “işyerlerini imkânları
ölçüsünde, özürlülerin çalışmalarını kolaylaştırabilecek şekilde hazırlamak,
sağlıkları için gerekli tedbirleri almak,… çalışmaları için gerekli araç ve
gereçleri” sağlamakla yükümlü tutulmuşlardır. Tüm bu tedbirler işverenler
için belirli bir ek maliyeti de beraberinde getirebilmektir. Batılı
ülkelerde özürlü istihdamının teşviki bakımından kullanılan vasıtalardan
birini, gerekli teknik donanım için devletin destek ve teşvik
oluşturmaktadır4.
Yukarıda belirttiğimiz gibi, gayet genel bir ifadeye
sahip Kanunun 14/III hükmü fiziksel düzenlemelerin yapılmasında devlet kurum
ve kuruluşlarının katkısı anlamını içermekte ise, hüküm ciddi anlamda bir
katkı sağlayabilir. Ancak kuşkusuz mevcut durum da hiçbir surette işverenler
bakımından bir talep hakkı doğurmamaktadır. Hükmün içeriğini dolduracak
somut düzenlemelerin yapılması gereklidir.
Özürlü istihdamı bakımından bir diğer önemli vasıta,
korumalı işyeri uygulamasıdır. Korumalı işyeri, özürlülük nedeniyle normal
rekabete dayalı işyerlerinde çalışmaya uygun olmayan kişiler için özel
olarak kurulan işyeridir 5. Kanunda da paralel bir düzenleme ile
korumalı işyeri; normal işgücü piyasasına kazandırılmaları güç olan
özürlüler için mesleki rehabilitasyon ve istihdam oluşturmak amacıyla Devlet
tarafından teknik ve mali yönden desteklendiği ve çalışma ortamının özel
olarak düzenlendiği işyeri” olarak tanımlamıştır(3/f). Korumalı işyeri
devlet tarafından kurulabileceği gibi, devletin teknik ve mali desteği ile
özel sektör işverenleri ve gönüllü kuruluşlarca da kurulabilir. Korumalı
işyeri kavramı yeni bir kavram değildir. Sayısı az olmakla birlikte, bu
uygulama sistemimizde esasen yer almaktadır.
Yasada ayrıca “korumalı işyeri statüsü kavramına yer
verilmiştir. Buna göre; korumalı işyeri statüsü “çalışanlarının yönetmelikle
belirlenen oranını özürlülerin oluşturduğu veya özürlülere yönelik
çalışmaları ile korumalı işyerine sağlanan teknik mali destek sağlanma
şartlarını” ifade eder. Bu tanımdan, yönetmelikte belirlenen oranda özürlü
çalıştıran işyerlerinin doğrudan korumalı işyeri statüsüne dahil edilip,
teknik ve mali destekten yararlanacaklarının öngörüldüğü gibi bir sonuç
çıkarmaktadır. Kuşkusuz, hükmün içeriğinin yapılacak düzenlemelerle
somutlaştırılması gerekmektedir. Bu statüden yararlanabilmek için özürlülere
yönelik çalışmaların içeriğinin ne olması gerektiği, belirli oranda özürlü
çalıştırılmasının destekten yararlanma için yeterli olup olmadığı veya
desteğin içeriği ile koşullarının belirlenmesi ayrıntılı düzenlemeleri
gerektirmektedir. Nitekim Kanunda özürlülük durumları sebebiyle işgücü
piyasasına kazandırılmaları güç olan özürlülerin istihdamının, öncelikle
korumalı işyerleri aracılığı ile sağlanacağı belirtildikten sonra; bu
konudaki usul ve esasların bir yönetmelikle düzenlenmesi öngörülmüştür(14/II
ve IV).
III. Özürlü Çalıştırma Yükümlülüğüne Aykırılık Halinde
Uygulanacak İdari Para Cezası Ve Cezanın Uygulanmasına İlişkin İş Kanunu m.
108 Hükmü Değişikliği
Özürlü çalıştırma yükümlülüğüne aykırılık İş Kanunu m.
101’de cezai yaptırıma bağlamıştır. Madde hükmüne göre; “…30 uncu
maddesindeki hükümlerine aykırı olarak özürlü ve eski hükümlü çalıştırmayan
işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her özürlü ve eski hükümlü ve
çalıştırmadığı her ay için yedi yüz elli milyon lira para cezası verilir.
Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulmaz”.
Bilindiği gibi, Yasanın 108. maddesinde idari para
cezalarının uygulanmasına ilişkin hükümler düzenlenmiş ve İş Kanunu’nda
öngörülen idari nitelikteki para cezalarının gerekçesi belirtilmek suretiyle
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürünce verileceği kabul
edilmişti. Özürlüler Hakkında Kanun’da konu ile ilgili diğer mevzuat yanında
İş Kanunu b.108 hükmünde de değişiklik yapılmıştır.108. hükmün yeni şeklinde
kanunda öngörülen para cezalarının 101. maddedeki idari para cezaları hariç
olmak üzere Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürünce verileceği
101. madde kapsamındaki idari para cezalarının ise, doğrudan Türkiye İş
Kurumu İl Müdürü tarafından verileceği hükme bağlanmıştır. İstihdam
zorunluluğunun yerine getirilmesinde görevli makamın İş Kur olması,
eğitimden listelerin hazırlanması ve işyerine işçinin gönderilmesine kadar
tüm sürecin Kurum aracılığı ile gerçekleşmesi dikkate alındığında düzenleme
isabetli olarak değerlendirilmelidir.
Özürlü çalıştırma zorunluluğuna ilişkin İş Kanunu m.
101’de yer alan idari para cezası miktarı her yıl yeniden değerleme oranında
artırılmaktadır 2005 yılı için bu miktar; 1.071.690.000 TL’dir. İş
Kanunu’ndaki idari para cezalarının yeniden değerleme oranında artırılması
maktu para cezası olarak kabul edilmesinin sonucudur. 765 sayılı Ceza
Kanun’un Ek 1. maddesinde nisbi nitelikte para cezalarından söz edilmiş ve
bu nitelikte olmayan para cezalarının her takvim yılı başında VUK m.
298’deki yeniden değerleme oranında artırımı öngörülmüştü (Ek m.2) . Maktu
para cezası kavramı; miktarı kesin olarak belirlenmiş para cezalarını ifade
eder. Nisbi nitelikte para cezası yasada sabit olarak belirlenmeyen, üst
sınırı gösterilmeyen, miktarı suçun meydana getirdiği zarar ve failin elde
ettiği yarara göre tespit olunabilen cezalardır6.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren Kabahatler Kanunu7;
toplumun düzenini, genel ahlakı, genel sağlığı, çevreyi ve ekonomik düzeni
korumak amacıyla kabahatlere ilişkin genel ilkeleri, idari yaptırımları
türleri ve sonuçlarını, karar alma sürecini, idari yaptırıma karşı kanun
yolunu, idari yaptırım kavramlarının yerine getirilmesine ilişkin esasları
düzenlemektedir (m.1). Kanunun yürürlüğe girmesi ile birlikte ortaya çıkan
sorun, Kabahatler Kanunu’nun genel hükümlerini İş Kanunu’nun genel
hükümlerinin İş Kanunu’nun idari para cezalarına ilişkin hükümleri
bakımından uygulama alanı bulup bulmayacağıdır. Kanunun genel hükümlerinin
diğer kanunlardaki kabahatler hakkında da uygulanacağına ilişkin 3. maddesi
hükmünden, 5326 sayılı Kanun hükümlerinin İş Kanunu’nda yer alan idari
yaptırımlar bakımından da uygulama alanı bulduğu sonucu çıkmaktadır. Bu
sonuç, özellikle 108. madde ile ilgili olarak çeşitli noktalar da
değişikliği beraberinde getirmektedir.
Kabahatler Kanunu’nda; idari para cezalarının maktu veya
nispi olabileceği (m. 17) belirtildikten sonra eski TCK Ek m. 1 ve 2’ye
paralel bir hükme yer verilmiştir. Madde 17/7 ‘ye göre; “İdari para cezaları
her takvim yılı başında geçerli olmak üzere o yıl için 4.1.1961 tarihi ve
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 298 inci maddesi hükümleri
uyarınca tespit ve ilan edilen değerlendirme oranında artırılarak uygulanır.
Bu suretle idari para cezasının hesabına bir Türk Lirasının küsuru dikkate
alınmaz. Bu fıkra hükmü, nisbi nitelikteki para cezaları açısından
uygulanmaz”. Bu bağlamda İş Kanunu’nda yer alan nisbi nitelikleri idari para
cezalarının yeniden değerleme oranında artırıma tabi tutulması mümkün
bulunmamaktadır.
Belirtmek gerekir ki, Adalet Bakanlığı’nca İş
Kanunu’ndaki para cezalarının hukuki niteliğine ilişkin olarak 2004 yılında
yapılan değerlendirmede; 4875 sayılı Kanunu’nda yer alan para cezalarının
825 sayılı (Eski) TCK m. 20/II’ de ifade edilen tarzda nisbi nitelikte
olmadığı, dolayısıyla yeniden değerleme oranında artırıma tabi
tutulabileceği yolunda sonuca varılımıştır8. 5252 sayılı yeni “
Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun”un 4.
maddesinde yine nisbi nitelikteki para cezaları ayrık tutularak salt maktu
nitelikte deki para cezalarının artırım miktarlarına yer verilmiştir.
Kabahatler Kanunu esasen maktu ve nisbi para cezası
kavramı bakımından farklı bir esas getirmemiştir. Ancak Kanunda açıkça ikili
ayrımın yer alması ve İş Kanunu’nda ikili ayrımın yer alması ve İş
Kanunu’nda yaptırımın düzenleniş tarzı karşısında nispi para cezasının
varlığı kabul edilmelidir. Bu bağlamda, İş Kanunu m. 101’de ceza miktarının
çalıştırılmayan her özürlü ve eski hükümlü ile her ay için öngörülmüş
bulunması, cezanın nispi nitelliğini göstermekte olup, yeniden değerleme
oranında artırıma tabi tutulması Yasa’ya aykırı olacaktır9.
Kabahatler Kanunu’nda kabahatin icrai veya ihmali
davranışla (m. 7), kanununda açıkça hüküm bulunmayan hallerde hem kasten hem
de taksirle işlenebileceği (m.9) öngörüldüğünden İş Kanunu m.30 hükmüne
aykırılık halinde idari para cezasının verilebilmesi bakımından mutlaka
kasten yapılan bir aykırılığın bulunması gerekmez10.
IV. Kabahatler Kanunu Hükümlerine Göre İdari
Yaptırımların İtiraz Yeri ve Usulü
İdari para cezası yaptırımına itiraz yeri ve usulü
Kabahatler Kanunu ile düzenlendiğinden, 101. maddeye göre verilecek idari
para cezalarının itiraz yeri ve usulü bakımından da Kabahatler Kanunu’nun
hükümleri geçerlidir.
Bilindiği gibi, 1475 sayılı İş Kanunu’nda idari para
cezalarına karşı sulh ceza mahkemelerinde itiraz edilebileceği öngörülmüştür
(m. 108). 4857 sayılı Yasa’da ise, yetkili idare mahkemesine itiraz
edilebileceği kabul edilmiştir. Kanunun gerekçesinde, itiraz merci olarak
idare mahkemesinin kabulünün Anayasa Mahkemesi kararlarına uyum amacına
dayandığı belirtilmiştir. Buna göre; SSK m. 140 hükmü uyarınca verilen idari
para cezalarına karşı, sulh ceza mahkemelerinin yetkili kabul edilmesine
ilişkin 4. fıkra hükmünün Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2002 tarih ve
E.2001/225, K.2002/88 sayılı kararı ile Anayasa’ya aykırı bulunarak iptali
ve 4854 sayılı Bazı Kanunlardaki Cezalarının İdari Para Cezasına
Dönüştürülmesine Dair Kanun’la 854 sayılı Deniz İş Kanunu ve 5953 sayılı
Basın Mesleğinde Çalışanlara Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi
Hakkındaki Kanunlar’da değişiklik yapılarak idare mahkemesinin yetkili kabul
edilmesi yönündeki gelişmeler 108. madde düzenlemesine temel oluşturmuştur.
Kabahatler Kanunu’nda idari para cezası kararına karşı,
kararın tebliği veya tefhimi tarihinden itibaren en geç onbeş gün içinde,
sulh ceza mahkemesine başvurabileceği kabul edilmiştir(m.27/I). Kanunun 3.
maddesi uyarınca genel hükümlerin diğer kanunlarda yer alan kabahatler
hakkında da uygulanacağı hükmünden hareketle İş Kanunu’ndaki idari para
cezalarının Kabahatler Kanunu’na tabi olacağı dikkate alındığında idari para
cezasına itiraz merciinin bir kez daha değiştirildiği görülmektedir. Bu
bağlamda, özürlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık nedeniyle 101. madde
hükmüne göre verilen idari para cezasına karşı, tebliğ tarihinden itibaren
en geç onbeş gün içinde sulh ceza mahkemesine itiraz edilebilecektir.
Kanunun 28. maddesinde mahkeme tarafından başvurunu
incelenmesi ayrıntılı bir şekilde düzenlendikten sonra, ikibin Türk Lirası
dahil idari para cezalarına karşı başvuru üzerine verilen kararların kesin
olduğu hükme bağlanmıştır. Bu miktarın üzerindeki cezalar bakımından itiraz
yolu mevcuttur.
Kabahatler Kanunu m. 29’a göre; mahkemenin verdiği(ikibin
Türk Lirasının üzerindeki) son karara karşı, yargı çevresinde yer aldığı
ağır ceza mahkemesine itiraz edilebilir. Bu itiraz kararın tebliği
tarihinden itibaren en geç yedi gün içinde yapılır. İtirazla ilgili karar
dosya üzerinden inceleme yapılarak verilir. Mahkeme itirazın kabulüne veya
reddine karar verir. Bu bağlamda, Kabahatler Kanunu’nun kabulü sonucu itiraz
usulü ile ilgili olarak ortaya çıkan ikinci farklılık; İş Kanunu m. 108’in
itiraz üzerine verilen kararın kesin olduğu hükmünün değiştirilmiş
olmasıdır.
V.Bakanlar Kurulu’nun Belirlenen Kota Oranlarının
1.1.2006 Tarihi İtibariyle Değişmesi
İş Kanunu m. 30 uyarınca işverenlerin elli veya
daha fazla işçi çalıştırdıkları işyerlerinde çalıştırmakla yükümlü oldukları
özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru olanların toplam %6 olmak üzere her
yıl Bakanlar Kurulu’nca belirlenir. Özürlüler için belirlenecek oran toplam
oranın yarısından az olamaz.
2004 ve 2005 yıllarında özel sektör işverenleri
bakımından bu oranlar; özürlüler için %3, eski hükümlüler için %1, terör
mağdurları için %1 olarak belirlenmiş, kalan %1’lik oranın ise, işverenlerin
tercihine göre özürlü veya eski hükümlü çalıştırma yönünde kullanılabileceği
öngörülmüştür. 2006 yılı için Bakanlar Kurulu Kararı ile tespit yapılırken
bu kez 1.1.2006 tarihinden geçerli olmak üzere oranlar %3 özürlü, %1 eski
hükümlü, %2 terör mağduru olarak belirlenmiştir.
Oranların değişmesi ile doğabilecek sorun; 2005 yılında
%6’lık oranda çalıştırma zorunluluğunu yerine getirmekle birlikte; %1 oranda
terör mağduru istihdam eden işverenler bakımından ortaya çıkabilecektir.
2006 yılı için bu işverenlerin artık ilave %1 oranında çalıştırma
zorunluluğunda tabi olmasından veya zorunluluk çevresinde çalıştırılan
mevcut işçilerin iş sözleşmesini fesih bakımından geçerli bir fesih
nedeninin varlığından söz edilebilecek midir?
Kanımca her iki soruya da olumsuz olarak cevap
verilmelidir. İşverenin 2005 yılında toplam olarak %6 oranında olmak üzere
%1’lik tercihini dilediği gibi kullanması durumunda, artık %6’yı aşan bir
çalıştırma yükümlülüğünden söz etmek mümkün değildir. Bakanlar Kurulu Kararı
ile yasal oranın üzerinde çalıştırma zorunluluğu getirilemeyeceği
kuşkusuzdur. Terör mağduru oranının artırılması; mevcut özürlü, eski
hükümlülerin iş sözleşmesinin feshi için de geçerli neden oluşturmaz.
Geçerli nedenler İş Kanunu m.18’de yer alan nedenler olduğu gibi, çalıştırma
zorunluluğunun amacı da işverenlerin şekli olarak belirli yükümü yerine
getirmeleri değil, istihdama katılmalarında zorluk bulan bu kesimlerin
çalışma yaşamına katılmalarının sağlanmasıdır. Yasakoyuncunun Bakanlar
Kurulu’na oranları belirleme yetkisi verirken amacı; yıllar içerisinde
belirlenen gruplar arasında işgücü arzı oranların değişebilmesi ve
istihdamın buna göre yönlenmesidir. Daha açık bir ifadeyle, eski hükümlü
sayısı veya terör mağduru sayısında azalma olduğu takdirde Bakanlar Kurulu
özürlü oranını yüksek tutacaktır. Aksi bir olasılıkta, özürlü oranının veya
terör mağduru oranının azalması durumunda eski hükümlü oranını daha fazla
belirleyebilecektir. Kanunun bu amacı hiçbir şekilde istihdam içerisinde yer
alan işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshi yolunda yoruma imkân
vermez. İş Kanunu m. 18’de yer alan nedenler bulunmadıkça iş sözleşmesinin
salt kota oranının değişmesi nedeniyle feshi, geçersiz fesih oluşturur11.
Bu bağlamda amaca uygun çözüm; önceki yılda Bakanlar
Kurulu Kararı’nda öngörülen oranlarda özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru
çalıştıran işverenlerin sonraki yıllarda bu oranların Bakanlar Kurulu Kararı
ile değiştirilmesi üzerine – çalıştırılması gereken kadroda boşluk olana
kadar- ek çalıştırma zorunluluğuna tabi tutulmaları, yasal zorunluluğun
yerine getirildiğinin kabulüdür. Dolayısıyla, 2005 yılında %1 terör mağduru
çalıştıran ancak toplam oranı doldurulmuş işverenlerin 2006 yılı için ilave
%1’lik çalıştırma zorunluluğuna tabi olmadığı, bu nedenle idari para
cezasının uygulanamayacağı kabul edilmelidir.
VI. Sonuç
Sonuç olarak özellikle 5378 sayılı “Özürlüler Hakkında ve
Bazı Kanun İle Hükmünde Kararnamelerde Değişikli Yapılması Hakkında Kanun”
çevresinde yapılacak bir değerlendirme de Kanunun amaç ve temel esasları
bakımından isabetli olduğu belirtilmelidir. Nitekim, mimari şarlardan,
eğitim, bakım, rehabilitasyon gibi özürlülerin sosyal yaşam katılmalarının
sağlanabilmesi için konu kapsamlı ve tüm yönleri ile ele alınmıştır. Bu
bakımda yasanın soruna ciddi bir yaklaşımı ortaya koyduğu söylenmelidir.
İstihdam alanında ise, yasanın somut tedbirler
getirdiğini söylemek mümkün değildir. Ayrımcılık yasağı dışındaki hükümler
gayet genel ve soyut hükümlerdir. Nitekim, uygulamada başarısız olan kota
yönetiminin uygulanabilirliğinin sağlanması, bu yönde devlet destek ve
teşvikinin sağlanması yönünde her hangi bir düzenleme getirilmemiştir. Oysa
konunun önemine Eylem Planı’nda değinilmiş; kota- ceza sistemini işverenlere
verilene desteği artıracak şekilde yeniden düzenlenmesi, ülkemize uygun
model uygulamaların geliştirilmesi, toplumsal bilinçlendirme çalışmaları
yapılması, alternatif istihdam yöntemlerinin hayata geçirilmesi, özürlülerin
kendi işlerini kurmalarını desteklenmesi, özürlü işgücünün verim seviyesinin
yükseltilmesi gibi başlıklar altında yapılması gerekenlere yer verilmiştir.
Ancak, tüm bunların gerçekleşebilmesi yine ilave düzenleme ve devletin bu
alanda fiili uygulamalarını gerektirmekte olup, kısa vadede bir gelişme
kaydedilmesi güç görünmektedir.
DİPNOTLAR
1.
RG. Tarihi, 24.03.2004, RG. NO. 25412
2.
Çalışabilir özürlü erkek nüfusunun %38,98’i
istihdam edilirken, istihdam edilen kadın özürlü oranı %6,06 dır.
3.
Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. G.ALPAGUT,
4857 sayılı Yasa’da İşverenin Özürlü, Eski Hükümlü Ve Terör Mağduru
Çalıştırma Zorunluluğu, Mess, Mercek Dergisi Nisan 2004, 118; Özürlülerin
İstihdamına İlişkin olarak F.UŞAN, İş Hukukunda Sakat İstihdamı, Ankara
1999.
4.
Almanya’da özürlü istihdamı için işverenlere
yapılan devlet destek ve teşviki için bkz. D. Kurt, Yasal Rehabilitasyona
İhtiyacımız Var, MESS, Mercek Dergisi, Nisan 2004,151–152
5.
UŞAN,183.
6.
T. DEMİRTAŞ, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara
2002, 524; B. ÖZTÜRK/R.ERDEM /V.Ö.ÖZBEK, Uygulamalı Ceza Hukuku, ANKARA
2001, 349; İş Kanunundaki idari para cezalarına ilişkin olarak bkz. N.CANİKLİOĞLU/T.
CANBOLAT,4857 Sayılı İş Kanununda idari para cezasına Bağlanan Yükümlülükler
ve Bu Para Cezalarının Özellikleri, R. ASLANKÖYLÜ’YE Armağan, Kamu İş, Cilt
7,2004, S.3,221 VD.
7.
RG. Tarihi, 31.03.2005, Kabul Tarihi 30.03.2005
8.
E. AKYİĞİT, İdari Para Cezaları, Çimento İşveren
D.Özel Ek, Ankara 2005, 63 vd. 50–51
9.
Ö. EKMEKÇİ, Özürlü, Eski Hükümlü Terör Mağduru
İstihdamında Yaşanan Sorunlar ve İtiraz Usulündeki Değişiklikler, Çimento
İşveren D.,Eylül 2005,51.
10.
Kasti bir tutumun varlığını arayan görüş için bkz.
AKYİĞİT, 22.
11.
Yasa hükmünün bu sorunu ortaya çıkarabileceği ve
sorunun yukarıda belirtilen şekilde çözülmesi gerektiğine ilişkin olarak
bkz. ALPAGUT, 119–120. Aksi görüş EKMEKÇİ; , Özürlü, Eski Hükümlü Terör
Mağduru İstihdamında Yaşanan Sorunlar ve İtiraz Usulündeki Değişiklikler,
Çimento İşveren D.,Eylül 2005,45.
|
