OSMANLI HUKUKUNUN YAPISI
(Yrd. Doç. Dr. Murat ŞEN; Erzincan Hukuk Fakültesi
Öğretim Üyesi)
I. GENEL OLARAK OSMANLI HUKUKUNUN YAPISI ve DÜALİZM
Kuruluş tarihi kesin olarak belli olmamakla birlikte 1299
yılı başlangıç kabul edilen Osmanlı Devletinin, 1922 yılına kadar süren
hayatında[1] hukukî yapı olarak neyi esas aldığı bu çalışmada ele
alınacaktır. Bilinmelidir ki, Osmanlı Devleti’nin kuruluşuyla birlikte yeni
ve orijinal bir hukuk sistemi başlamış değildir. Bu devleti kuranlar daha
önce kurulmuş Türk ve İslam devletlerinden bir çok şeyin yanı sıra, o zamana
kadar yürürlükte olan ve büyük oranda birlik arz eden bir hukukî yapıyı da
almışlardır. Ancak Osmanlıların, almış oldukları bu hukukî mirası hiç
değişikliğe uğratmadan uyguladıklarını düşünmek mümkün değildir. Altı
asırlık bir süreç içinde, miras alınan bu hukukî yapıda gerekli
değişiklikler ve ilaveler yapılmıştır[2].
Osmanlı devleti, etkilendiği İslam ve Türk devletlerinde
olduğu gibi, din olarak İslamiyeti kabul etmiş; bunun tabii sonucu olarak da
hukukî yapı olarak, İslam hukukunu esas almıştır[3]. Bu, İslam dininin
sadece inanç ve ibadet esaslarından oluşmayıp hukuku da içine almak üzere
hayatın bütün yönlerini düzenleyen bir sistem olmasından
kaynaklanmaktadır[4]. Başka bir deyişle, İslamiyeti kabul eden milletler bu
kabulün bir gereği olarak İslam hukukunu da benimsemişlerdir.
Bu genel tespit, bütün araştırmacıların bu konu hakkında
aynı görüşte olduğunu ortaya koymaz. Osmanlı devletinin teori ve uygulamada
şer’î bir devlet olup olmadığı konusunda araştırmacılar, genelde üç grupta
toplanabilir[5]. Bazı yazarlara göre, Osmanlı devleti yönetim ve yargıda
şer’î hükümlerin hakim olduğu, şeriate dayalı bir devlettir. Bazıları ise,
Osmanlı toplumunda gayrimüslim gruplara da tolerans gösterildiğini
belirterek bunun laikliğin ta kendisi demek olduğunu ileri sürer ve Osmanlı
devletini laik olarak nitelerler[6]. Ö. L. Barkan’ın öncülük ettiği bir grup
yazar ise, Osmanlı devlet ve toplum hayatındaki uygulamada şer’î mevzuattan
çok, dünyevi otorite tarafından konan kuralların (örfî sultanî) örf ve
âdetlerin hakim olduğunu, bu nedenle Osmanlı devletine şer’î devlet demenin
pek kolay olmadığını belirtir [7].
Gerçekte, bir devletin hukuk sistemini, hukuki yapısını
ortaya koyabilmek için öncelikle, o hukuk sisteminin esasını oluşturan
hukuki mevzuatı ve bunların uygulama örnekleri olan mahkeme kararlarını
incelemek gerekir. Osmanlı devletinin esas aldığı hukuki yapıyı, yani
Osmanlı hukukunun yapısını tespit edebilmek için, hukuki mevzuatını
oluşturan fıkıh kitapları ile kanunnamelere ve mahkeme kararları anlamına
gelen şer’iye sicillerine bakmak gerekir.
Bu arada belirtmek gerekir ki, Türkiye toprakları
üzerinde kurulmuş son dönem Türk devletlerinin hukuki mevzuatını “teokratik,
yarı teokratik ve laik” olmak üzere üç devrede inceleyen hukukçular,
teokratik devre ile dini hukukun hakim olduğu devreyi kastederler ve bunun 3
Kasım 1839’da ilan edilen Gülhane Hattı Hümayunu’na kadar devam ettiğini
belirtirler[8].
Bunlara göre, yarı teokratik devre, 1839’da başlayan ve
1926’da Türk Medeni Kanunu’nun yürürlüğe girişine kadar devam eden 87
senelik süreçtir. Aynı zamanda bu devre Türk hukukunun ve Türk adliyesinin
düalizm devresidir. Çünkü bu devrede, Türk hukukunun bazı alanlarında şer’î
hukuka aykırı kurallar konulmuş; ticaret hukuku dışındaki bazı özel hukuk
alanlarında şer’î hukuk kuralları uygulanmaya devam edilmiştir. Bir tarafta
şer’î hukuk, diğer tarafta laik hukuk, bir yanda şer’iye mahkemeleri diğer
yanda nizamiye mahkemeleri yan yana varlıklarını sürdüre gelmişlerdir.
Böylece devletin hukuki bünyesi, yarı laik yarı teokratik olduğu için bu
döneme yarı teokratik devre denilmektedir[9]. 1926’da İsviçre Medeni
Kanunu’nun kabulü ile de, Türkiye, İslam Hukuku sisteminden büsbütün çıkarak
Roma-Cermen Hukuk sistemi içine girmiştir[10].
II. OSMANLI HUKUKUNUN ŞER’Î ve ÖRFÎ KARAKTERİ (YÖNÜ)
A. Şer’î Hukuk ve Örfî Hukuk Kavramları
Osmanlı hukuk mevzuatı iki kısımdan oluşmaktadır. Biri,
doğrudan doğruya Kur’an, Sünnet, icma ve kıyasa dayanan ve fıkıh
kitaplarında tedvin edilmiş bulunan normlar manzumesidir ki, bunlara, şer’î
hükümler, şer-i şerif veya şer’î hukuk adı verilir. Osmanlı kanunnâmelerinde
şer’î hukuk ifadesinin yerine, şer’ yahut şer-i şerif terimleri
kullanılmıştır. Şer’î hukuk kavramı, geçerliliği için, hiçbir kişi veya
kurulun tasdikine gerek olmayan ve fıkıh kitaplarında tedvin edilmiş bulunan
hukuki hükümleri ifade eder[11]. Osmanlı hukukçuları Molla Hüsrev’in kaleme
aldığı “Dürer ve Gurer” ile İbrahim Halebi’nin eseri olan “Mülteka”[12],
şer’î hukukun uygulandığı alanlarda Osmanlı devletinin hukuk mevzuatı olarak
görülmüştür. Bunun yanı sıra, sorulan sorulara verilen hukuki cevapların
oluşturduğu fetva kitapları da aynı kategori içerisinde yer alır. Şu halde
denilebilir ki, Osmanlı şer’î hukuk mevzuatı, mahkemelerin de müracaat
kaynakları olan fıkıh ve fetva kitaplarından oluşmaktadır[13].
Osmanlı hukuk mevzuatının diğer kısmını ise örfî hukuk
mevzuatı oluşturmaktadır. Osmanlı hukukunda örfî hukuk denilince, sadece
âdet hukuku değil, şer’î hükümlerin kanun tarzında tedvini de dahil olmak
üzere, padişaha tanınan sınırlı yasama yetkisi çerçevesinde, uzman
hukukçuların içtihad ve fetvalarına da başvurularak ortaya konan hukuki
hükümler akla gelir[14]. Bunların kaynakları da başta örf âdet kuralları
olmak üzere İslam hukukunun asli ve çoğunlukla tali kaynaklarıdır. Örfî
hukuk, şer’î hükümlere aykırı olmaz, aykırı olduğu takdirde ise muteber
sayılmaz[15]. Örfî hukukun düzenlediği idare hukuku, askeri hukuk, vergi
hukuku ve toprak hukuku konularında daha ziyade mahalli örf-adet kuralları
etkili olduğundan örfî hukukun âdet hukukuyla eş anlamlı tutulduğu da
olmuştur. Halbuki örfî hukuk, kaynaklarından biri de âdet hukuku olan ve
padişahın sınırlı yasama yetkisini kullanma sonucu ortaya çıkan hukuki
esaslardır[16]. Osmanlı padişahlarının münferit ferman ve kanunlarıyla
yapılan bu düzenlemeler zaman içinde önemli bir yekuna ulaşınca, oluş
biçimine bakılarak kendi içinde bir bütün olarak değerlendirilmiş ve ayrı
bir isimle anılmaya başlanmıştır[17].
Buna göre, klasik fıkıh kitapları içinde yer alan ve
geçmiş dönemlerde devletin müdahalesinden bağımsız olarak oluşan hukuka
şer’î hukuk, padişahların emir ve fermanlarıyla oluşan hukuka da örfî hukuk
adı verilmiştir[18]. İşte Osmanlı hukuku esas itibariyle şer’î hukuk ile bu
hukukun yanında zaman içerisinde oluşan örfî hukuktan ibaret olmaktadır[19].
Şer’î-örfî hukuk ayırımının Tevkii Abdurrahman Paşa
Kanunnamesi’nde[20] şu ifadelerle yapıldığı görülmektedir: “...Sadrazam
olanlar, daima masalih-i ibadullah ile meşgul olup ahkam-ı şer-i şerifi
icra...etmekle memurdurlar. ...Divan edüp mesalih-i ibadullahı şer’ ve kanun
üzere görürler. Ve fasl-ı niza ve kat-ı husumet buyururlar. Ve talep eden
müddeilere şer-i şerif ve kanun üzere ahkam-ı şerife verirler”[21].
B. Şer’î ve Örfî Hukukun Özellikleri
1. Şer’î Hukukun Özellikleri
Şer’î hukukun özellikleri fıkhın özellikleri demektir.
Fıkhın özelliklerinden en önemlisine burada değinmek gerekir. Şer’î Osmanlı
hukuku, meseleci (olaysal, kazuistik) yöntemi benimsemiştir. Bu açıdan
genelde, modern anlamdaki soyut kanun maddelerinden daha çok meselelere göre
çözüm üretilmiştir. Bu nedenle de şer’î hukuku “kanun hukuku” olmaktan
ziyade “mesele hukuku” niteliğinde görenler vardır[22]. Başka bir deyişle,
şer’î hukukun kazuistik olmasına rağmen, bu hukuka karşı olmayan ve onun
devlet başkanına verdiği bazı hükmi yetkilere dayanan örfî hukuk ise,
genellemelere giden kategorik ve normatif bir yapıya sahiptir[23].
Şer’î hukuk sorunları en az formalite ile çözümlemeyi
amaç edinmiştir. Dolayısıyla, şer’î hukukun etkin olduğu yargılama
hukukunda, kadıların, az formalite ile çabuk ve kesin olarak adaleti
gerçekleştirme çabası söz konusudur. 1850’de bile Ubicini’ye göre “Türk
mahkemelerinde usulün aşağı yukarı tamamen yok oluşu, bugün dahi medeni
davaların karara bağlanmasında görülen çabukluk, genellikle Osmanlılardaki
durumla zıtlık arz eder. Mahkemelerdeki çabukluk ve sadelik kadar hızlı
yürüyen hiçbir şey yoktur orada”[24].
2. Örfî Hukukun Özellikleri
a. Genel Olarak
Örfî hukuk düzenlemeleri yapma yani kanun koyma sadece
Osmanlılara özgü bir uygulama değildir. Osmanlıların dışında Türk-Moğol
siyasi ve idari geleneklerinin hakim olduğu Irak, İran ve Hindistan’daki
İslam devletlerinde de benzer uygulamalara rastlanmaktadır. Cengiz Yasası,
Timur Tüzükatı, Uzun Hasan ve Alaüddevle Bey kanunları buna örnektir[25].
Tarihi kaynaklarda örfî hukuk terimine ilk defa Fatih
döneminde rastlanmaktadır. Bu dönemin tarihçisi Tursun Bey, şer’î hukukun
yanı sıra örfî hukukun varlığından da söz etmektedir[26]. Muhtemelen
Osmanlılarda örfî hukuku doğuran sebepler diğer İslam devletlerinde de şekil
ve muhtevaları farklı bile olsa benzer düzenlemeleri gerekli kılmıştır.
Tursun Bey, örfî hukuku “yani bu tedbir ol mertebe olmazsa belki mücerret
tavr-ı akl üzere nizâm-ı âlem-i zâhir için mesela tavr-ı Cengiz Han gibi
olursa sebebine izafe ederler siyâset-i sultanî ve yasâğ-ı pâdişâhî derler
ki örfümüzce (urefamızca) ona örf derler.” şeklinde açıklamaktadır[27]. Sözü
edilen anlamda örfî hukuk, şer’î hukukun yanı sıra padişahın irade ve
fermanlarıyla oluşan hukuktur[28]. Buna “örfî padişâhî”, “örf-i münif-i
sultânî” de denmektedir[29]. Tursun Bey’in sözleri, Osmanlı’nın şeriat ve
örfü birbirini tamamlayan gereklilikler, düzenlemeler olarak gördüğünü
göstermektedir[30].
b. Örfî Hukukun Doğuşu
Örfî hukukun oluşumu, şer’î hukuktan farklıdır. Şer’î
hukuk, İslam hukukunun ana kaynaklarına ve bu arada müçtehit hukukçuların bu
kaynaklara dayanarak yapmış oldukları içtihatlara dayanır. Örfî hukuk ise
padişahların koydukları kanunlarla teşekkül etmiştir[31]. Bu açıdan örfî
hukukun oluşumunda hukukçuların ilmi içtihatları etkili değildir. Ayrıca
şer’î hukukun oluşma süreci içerisinde dört halife dönemi dışarıda
bırakılırsa devletin bir müdahalesi veya katkısı söz konusu değil iken; örfî
hukuk devletin müdahale ve katkısıyla oluşmakta ve bu yönüyle de farklılık
göstermektedir.
Osmanlı devletinde şer’î hukukun yanı sıra bir de örfî
hukukun ortaya çıkışının, İslam hukukunun teşekkül biçimiyle ve Osmanlı
devletinin içinde bulunduğu siyasi, idari ve hukuki şartlarla yakın ilişkisi
vardır. Osmanlı devletinin içinde bulunduğu mali, askeri ve idari şartlar
devletin bu şartlara uygun hukuki düzenlemeler yapmasını gerekli kılmıştır.
Tekâlif-i şer’iye denilen zekat, öşür, haraç, cizye gibi şer’î vergilerin
devletin giderlerini karşılamaması üzerine çeşitli isimler altında örfî
vergilerin (tekâlif-i örfiye) konması buna örnektir. Keza tarım arazilerinin
güçlü toprak sahiplerinin ortaya çıkmasına yol açacak şekilde tek elde
toplanmasını veya vergilerinin tahsilini güçlendirecek biçimde küçük
parçalara bölünmesini önleyecek bir tarzda çiftçilere dağıtılması ve
arazinin bu yapıyı bozmayacak hukuki esaslarla düzenlenmesi zorunluluğunu
doğurmuştur. Geniş bir coğrafyaya yayılmış bulunan devlette sükun ve
asayişin zaman zaman zorlukla sağlanması ağır bir ceza politikasını,
devletin mali darlık içinde bulunduğu dönemlerde para cezalarının, donanmada
kürekçiye ihtiyaç bulunduğu dönemlerde de kürek cezalarının ağırlık
kazanmasını gerekli kılmış, devlet de ihtiyaca uygun bu düzenlemeleri
yapmaktan geri kalmamıştır[32].
İslam hukukunun özellikle Kitap ve Sünnet tarafından
ayrıntılı olarak düzenlenmemiş alanlarında devlet başkanına belirli bir
takdir hakkını tanımış olması Osmanlı padişahlarının uzun asırlar boyunca
özellikle idare hukuku, ceza hukuku ve mali hukuk alanında yaptıkları
düzenlemelere müsait bir zemin hazırlamıştır. Bilindiği gibi, had ve kısas
suçlarının aksine ta’zir suçları denen çok geniş bir suç kategorisinin
düzenlenmesi İslam hukukunca devlet başkanına bırakılmıştır. Hangi fiillerin
suç sayılacağı ve ne gibi cezalara çarptırılacağı belirli esaslar
çerçevesinde devlet başkanı tarafından tespit edilir. Keza şer’î vergiler
dışında yeni vergilerin konulmasında da devlet başkanının takdir yetkisi
vardır. İşte Osmanlı padişahları her iki alanda kendilerine tanınan yetkiyi
düzenli bir biçimde kullanmışlardır[33]. Osmanlı kanunnamelerinin önemli bir
bölümünün cezai ve mali düzenlemelere ayrılmış olması da bunu
göstermektedir. Bunlar, padişahların irade ve fermanlarıyla oluşum şekilleri
göz önüne alınarak örfî hukuk içinde değerlendirilmişlerdir[34]. Görüldüğü
üzere şer’î hukuk, daha çok özel hukuk alanında ayrıntılı düzenlemeler
yapmış, devlet hukuku, kamu ve toprak hukuku gibi alanlarda ise esaslı ve
detaylı kurallar getirmemiştir[35]. Bu noktada, şer’î hukukun devlet
başkanına tanıdığı geniş takdir ve düzenleme yetkisinden yararlanılmış;
devlet idaresi, toprak rejimi, ta’zir suç ve cezaları gibi sorunları çözmek
için hükümranlık hakkına sahip bulunan padişaha, ülke şartlarını dikkate
alarak, şer’î hukuka aykırı olmayan kurallar koyma yetkisi tanınmıştır[36].
Örfî hukuk, bir anda değil, uzun bir süreç içinde
ihtiyaca göre yavaş yavaş oluşmuştur. Bu oluşum sırasında özellikle arazi ve
vergi hukuku alanlarında mevcut örf ve âdetler ve mahalli şartlar göz önüne
alınarak bütün ülkeye şamil tek bir kanun yerine, her bölgenin şartlarına
uygun liva (sancak) kanunları hazırlanmış ve bu kanunlar o bölgenin tahrir
defterlerinin başına kaydedilmiştir[37]. Ayrıca zaman içerisinde oluşan bu
esaslar çeşitli padişahlar döneminde genel kanunlar halinde bir araya
getirilmiştir. Bu şekilde tedvin edilmiş kanunname neşreden ilk İslam
hükümdarının Fatih olduğu söylenmektedir[38]. Öte yandan belirli konulardaki
hukuki esaslar, Tevkii Abdurrahman Paşa, Sofyalı Ali Çavuş, Ayni Ali Efendi,
Hezarfen Hüseyin Efendi gibi devlet ve hukuk adamları tarafından çeşitli
isimler altında özel tedvinlere de konu olmuştur[39]. Gerek resmi ve gerekse
özel tedvinler şeklinde ortaya çıkan bu kanunnamelerin Osmanlı hukukunun
düzenli uygulanmasında önemli bir rolü vardır[40]. Özel tedvinlerin
mevcudiyeti ve Osmanlı hukukunun işleyişinde müsbet bir rol oynaması ilk
bakışta yadırganabilirse de bunların belli bir konuda çeşitli şekiller
altında resmen isdar edilen kanunları bir araya topladığı göz önüne
alınırsa, resmi nüshalardan çok farklı olmadığı ve kadılara önemli uygulama
kolaylıkları sağladığı kabul edilir. Esasen, şer’î hukuk sahasında da
başvurulacak resmi bir kaynak mevcut değildir. Kadılar hükümlerini Hanefi
mezhebindeki muteber kitaplara dayanarak vermektedirler[41]. Bu noktada
şer’î hukuk ile örfî hukuk arasında bir paralelliğin bulunduğu söylenebilir.
Ancak kanunnamelerin tamamen veya büyük çoğunlukla özel çalışmaların mahsulü
olduğunu söylemek de mümkün değildir. Fatih, II. Bayezid, Yavuz ve Kanuni
dönemlerinde resmen kanunnameler tedvin edildiği bilinmektedir. II. Bayezid
ve Kanuni dönemi kanunnamelerinin resmi nüshaları günümüze kadar da
gelmiştir[42]
Padişahlar tarafından kanun konmaya ve bunların genel
kanunnameler halinde toplanmasına neden ihtiyaç duyulduğuna gelince, bu
konudaki esas sebebin, ehl-i örf[43]. denilen askeri ve idari yetkililerin
keyfi cezalar vermesi, dilediği gibi vergi koyması ve para cezası (cerime)
toplamasına ve benzeri davranışlara engel olma, yani kanun hakimiyetini
sağlama ihtiyacı olduğu söylenebilir. Bir kanunname nüshasının haşiyesinde
kanunnamelerin hedefinin halkı idarecilerin zulmünden kurtarmak olduğunun
belirtilmesi dikkat çekicidir[44]. Çeşitli kanunname metinlerinde de
kadıların ve ehl-i örfün kanuna aykırı iş yapmamaları konusu ısrarla
emredilmektedir[45]. Ayrıca kanun hakimiyetinin sağlanması için bunların
halka duyurulmasına da özen gösterilmiş ve kanunnamelerin bir suretinin
belirli bir fiyat karşılığında halka intikal ittirilmesi imkanı
getirilmiştir[46].
Osmanlı devletinde örfî hukukun temsilcileri (ehl-i örf)
daima yürütme ve yargı alanında dilediği gibi hareket etme, özellikle
asayişi sağlamak için suçlu saydığı kimselere ağır örfî cezalar verme
arzusunda olmuştur. Buna karşılık şer’î hukukun temsilcileri (ehl-i şer’) de
ehl-i örfün icraatını hukuk çizgisine çekmek istemiştir. Şöyle ki, ehl-i örf
suçluluğu kadı tarafından sabit olmadıkça hiçbir kimseyi cezalandıramayacağı
için, istedikleri hücceti vermeleri için kadılara baskı yapmışlar, onlar da
güçleri yettiği sürece buna direnmişlerdir[47].
c. Örfî Hukukun Kapsamı (Örfî Hukukun
Sınırları)
Şer’î hukuka dokunmamak, ona aykırı olmamak şartıyla
Osmanlı padişahının yasama yetkisi vardır. Padişahın, bu yetkisine dayanarak
koyduğu hukuka “örfî hukuk”[48] adı verilmiştir. Örfî hukuk denildiğinde,
salt bir örf ve âdet hukuku anlaşılmamalıdır. Gerçi örfî hukuk normları
konulurken en azından hukukun belli alanları bakımından yerleşmiş örf ve
âdetlerin, hukukî teamüllerin dikkate alındığı olmuştur. Osmanlılar
fethettikleri ülkelerin hukuki yapılarını birden bire değiştirip yerleşik
halkı tamamen yabancısı oldukları bir hukuk sistemiyle baş başa bırakmak
yerine, mevcut hukuki örf ve âdetleri belli süre içinde yürürlükte bırakıp
zaman içerisinde Osmanlı hukukuyla bütünleştirmeyi hukuk realitesi açısından
daha elverişli görmüşlerdir[49]. Ancak bütün bu hukuki esasları mahkemelerde
mecburen uygulanan normlar haline getiren, bunların örf ve âdete dayanmış
olmaları değil, padişahların irade ve fermanlarına dayanmalarıdır[50]. O
halde örfî hukuk bir kanun hukukudur[51].
Devlet başkanı veya ehli örf denilen yüksek otorite,
şer’î hükümleri uygulama amacıyla bir kanun şeklinde tanzim edebilir. Mevcut
içtihadi görüşlerden birini kamu yararını esas alarak tercih edebilir.
Hakkında hiçbir hüküm bulunmayan hususları da, uzman hukukçuları bir araya
getirerek çözüme kavuşturabilir. Nihayet kendisine tanınan içi boş yasama
yetkisine dayanarak bazı hukuki düzenlemelerde bulunabilir. Devlet
başkanının bu faaliyetleri sonucu ortaya çıkan, bir kısmı şer’î, bir kısmı
içtihadi, bir kısmı da tanzimi tasarruflardan oluşan hukuki kuralların
tamamına örfî hukuk denir[52].
aa. Şer’î Hükümlerin Kanun Halinde Tedvin Edilmesi
Padişahın, uygulamada kolaylık olması için, fıkıh
kitaplarında mevcut şer’î hükümleri tedvin ederek kanun haline getirmesi
örfî hukuk kapsamındaki ilk faaliyetidir. Tedvin faaliyeti, şer’î hükümleri
hiç değiştirmeden yapılabileceği gibi[53], özüne dokunmadan kısmen
değiştirilerek de yapılabilir[54].
bb. İçtihadi konularda Mevcut İçtihatlardan Birinin
Tercih Edilmesi
Osmanlı devletinde Şafii, Maliki ve Hanbeli mezheplerine
bağlı vatandaşlar olmakla beraber halkın çoğu Hanefi mezhebine mensuptu. Bu
yüzden hakimler, Hanefi mezhebine göre hüküm vermekle
görevlendiriliyorlardı[55]. Padişahın emriyle bir konuda diğer üç mezhepten
birinin veya herhangi bir müçtehidin görüşünün yürürlüğe konduğu da
olmuştur[56]. Esasen hukukçuların içtihatlarındaki farklılıklar şeriatın ana
hükümleri üzerinde olmaktan ziyade, zamanın gereklerine ve kamu yararına
göre, değiştirilmeleri mümkün olan dünya işlerine ilişkin olduklarından,
padişahların bu hususlardaki tasarrufları kamu yararı gereği caizdir. Bu
nedenle bu gibi hususlarda padişah hangi müçtehidin görüşü “maslahat-ı nâsa
evfak” ise onu emredebilir[57].
Bilindiği gibi, içtihadi görüşlerin Kur’an ve Sünnet
normları gibi bağlayıcılıkları yoktur. Bir içtihad, diğer içtihadi
nakzedemediğinden biri diğerinden daha kuvvetli değildir[58]. İçtihatla
içtihat nakz edilemez olduğu ve fetvalarla tercih edilen içtihatların da
bağlayıcı olmamasından ötürü İslam hukukunu tedvin etmek de
imkansızlaşmıştır[59]. Bu durum hukuki hayatta istikrarı zedeleyeceğinden
dolayı, İslam hukukunda devlet başkanına içtihadi görüşlerden birini tercih
yetkisi verilmiştir[60]. Bunu, eğer yeterli ise kendisi, değilse ilmine
güvenilen hukukçular (şeyhülislam veya kadılar) yapar. Böylece, tercih
edilen içtihadi görüşlerin de bağlayıcı bir kanun olabilmesi için, konusu
suç teşkil etmemeli ve Şeriata aykırı olmamalıdır[61]. Artık buna aykırı
hüküm verilemez, verilirse geçersiz olur[62].
cc. Kendisine Tanınan Sınırlı Yasama Yetkisini
Kullanması
Devlet başkanına tefviz edilen ve kendisine şer’î esaslar çerçevesinde kanun
koyma yetkisi verilen alanları belirtmek gerekir. Bunlardan ilki, caiz olan
konularda nizam-ı âlem için kural koymasıdır. İslam hukukuna göre, “caizde
ülül-emrin hakk-ı tasarrufu vardır; Şeriatin menetmediği şeyleri men
edebilir”[63]. Devlet başkanının caiz olan yani yapılması veya yapılmaması
serbest olan hukuki meselelerde emretme veya yasaklama şeklinde kanun koyma
yetkisi vardır. Osmanlı hukukunda sultanların bu yetkilerini yasakname[64]
adıyla hukuki düzenlemeler meydana getirerek kullandıkları görülmektedir.
Yasaknameler, devlete ait madenler, tuzlalar, para basımı, gümrükler, sabun,
hububat gibi ihtiyaç maddeleriyle ilgili nizamlar ve hazineye ait gelirlerin
tahsili gibi kamu yararına göre düzenlenmesi devlet başkanına bırakılan
konularda kamuya yararlı emir ve yasakları ihtiva etmektedir[65]. Osmanlı
hukukçuları, birden fazla evlenmenin şarta bağlanmasını ve küçüklerin
velileri tarafından evlendirilmesinin yasaklanmasını da bu yetkiye
dayandırmaktadırlar. Devlet başkanının kanun koyabileceği ikinci alan
devlete karşı işlenen suçlarla ta’zir suç ve cezalarının tesbit edilmesidir.
Fatih, II. Bayezid, I. Selim ve I. Süleyman’a ait Umumi Osmanlı
kanunnâmelerinin birinci babını oluşturan cezai hükümler, hususi
kanunnamelerdeki münferid ve istisnai ceza hükümleri bu yetki kullanılarak
tesbit olunmuştur[66]. Yine devlet başkanı, kamu hizmetlerinin yürütülmesi
için idari, adli, mali ve askeri düzenlemeler yapabilir. Devletin yapısı ile
ilgili idari düzenlemeler; davaların belirli zamanaşımı sürelerinin
geçmesinden sonra dinlenmeyeceği veya mahkemelerin alt-üst şeklinde bir
tasnife tabi tutulması gibi adli düzenlemeler; ordunun techizi, eğitim
hizmetlerinin yürütülmesi ve sosyal güvenlik kurumlarının ihyası amacıyla
tahsil olunan gümrük, cizye gibi şer’î vergilerle bazı örfî vergilerin
tanzimi türünden olan mali düzenlemeler; kapıkulu ve eyalet askerleri gibi
askeri düzenlemeler hep bu kapsam dahilinde yapılmaktadır[67]. Devlet
başkanının bu tür tasarrufları maslahat şartına bağlıdır. Mecelle m. 58, bu
hususu “Raiyye yani teb’a üzerine tasarruf, maslahata menuttur” şeklinde
formüle etmiştir. Buradaki tasarruf sözcüğü, kamu hizmetlerini yürüten
idari, adli ve askeri şahısların her çeşit hukuki tasarruflarını
kapsamaktadır[68]. Son olarak ise, devlet başkanı miri arazi ve tımar nizamı
ile ilgili kurallar koyabilir. İslam hukukunda devlet başkanına tanınan
yasama yetkilerinden biri de, savaş yoluyla fethedilen toprakların hukuki
rejimini ve tasarruf şeklini belirlemesidir. Devlet başkanının bu çeşit
araziler üzerinde seçimlik hakkı vardır. Devlet başkanı bu arazileri devlet
arazisi yani miri arazi ilan edebilir ve tasarruf şeklini de kamu yararına
göre dilediği gibi tanzim edebilir[69].
d. Kanunnamelerin Hazırlanma Prosedürü
Belirtmek gerekir ki, kanunnameler ya meseleci ya da
soyut sistemde kaleme alınmıştır. Meseleci sistemde (ki buna fetva sistemi
de denir), önce, konulmak istenen kurala ilişkin olay (mesele) tertip
edilir, sonra sorunun cevabı verilerek istenilen kural konulur. Soyut
sistemde ise modern anlamda kanun tekniği kullanılmıştır. Bu teknik
özellikle, cezai hükümlerde görülmektedir[70]. Örneğin, “Eğer bir kimesne
zina eder görülse, şer’an üzerine sabit olsa, lakin ala vech’iş-şer recm
kılmalu olmasa, eğer evlü olub bay olup bin akçe ve dahi ziyadeye malik
olsa, dört yüz akçe cerime alın; mutavassıt’ul-hal olsa veya fakir olsa,
elli akçe alına.”[71].
Kanunnameler genel veya özel olmak üzere iki türdür.
Genel kanunnameler[72], nişancı tarafından padişahın fermanı üzere
hazırlanır, divan-ı hümayun’da mütalaa edilir, sadrazam da bizzat müzakere
ve tashihlere katılır, padişaha arzedilir, ve tasdik edilince de bütün
reayayı bağlar hale gelir[73]. Görüldüğü üzere, uzmanları tarafından
hazırlanan kanun teklifleri ancak padişahın huzurunda okunduktan ve onayını
aldıktan sonra, kanun hükmünü alabilmektedir[74]. Hususi Kanunnamelerin
hazırlanışında ise bazı farklılıklar vardır. Bu tarz kanunların çoğunluğunu
teşkil eden sancak kanunnamelerinin aslı, Kanun-ı Osmani denilen genel
kanunnamelerdir. İlgili bölgenin tahririni yapan defter eminleri ve vilayet
katipleri, tahrir işlemini bitirdikten sonra, mufassal defterin başına o
sancaktaki hususi örf ve âdet kurallarını, şer’î ve örfî vergilerin oran ve
miktarlarını da dikkate alarak, Kanun-ı Osmani’yi o bölgeye adapte
etmişlerdir. Pek çok kanunnamenin başındaki “ber muceb-i Kanun-ı Osmanî”
ifadesi de bunun yeni vaz’edilmediğini, Kanun-ı Osmanî’nin o yerin sosyal ve
iktisadi şartlarına uydurulduğunu belirtmektedir. Bu tür sancak
kanunnameleri de mufassal defterin başına kaydedilmiştir. Sadrazamın arzı
sonucu padişah tarafından tasdik edilmiş ve nişancı da tuğrayı çekmiştir.
Böylelikle defterin muhtevası ve kanunname kesinleşmiştir[75]. Ferman, berat
ve yasakname şeklindeki kanun benzerlerinin hazırlanışı da aynı şekildedir.
Ferman-kanunlar, çok defa yalnız bir zümreyi ilgilendiren bir nevi idari
emirler mahiyetindedir[76].
e. Örfî Hukukun Şer’î Hukuka Uygunluğu
Örfî hukukun yazılı kaynağı olan kanunnamelerde dikkati
çeken önemli bir husus, bunların geleneksel hukuka geniş bir uygulama alanı
tanımış olmasına rağmen, bu uygulamanın ancak şer’î bir hukuk kuralı
bulunmayan durumlarda mümkün olabilmesi halidir. Şer’î hukuk, kendisine
karşı bir geleneğin bir örfî hukukun oluşumuna izin vermez[77]. Örfî hukuk,
şer’î esasların dışına çıkamayacağı için[78], şer’î hukukun dışında bir
hukuk düzeni olarak kabul edilmez[79]. Ancak, örfî hukukun yazılı kaynağı
olan ve idari-hukuki mevzuatın önemli bir kısmını teşkil eden
kanunnamelerin, şer’î hukukun dışında, laik bir anlayış ve yaklaşım
sonucunda vaz’edildiğini kabul edenler de vardır[80].
Osmanlı padişahlarının, şer’î hukukun ayrıntılı olarak
düzenlemiş bulunduğu alanlarda kanun koymamaya, diğer alanlarda kanun
koyarken de bu hukukun genel prensiplerine ters düşmemeye özen gösterdikleri
görülmektedir. İlk örfî vergi olan Pazar vergisinin (bâc) konması sırasında
Osman Gazi’nin Allah’ın emri değil diye böyle bir vergiye karşı çıktığı,
ancak şer’î esaslara aykırı olmadığını anladıktan sonra bunu kabul ettiğini
tarihi kaynaklar belirtmektedir[81].
Osmanlı devletinde örfî hukukun hükümleri tedvin
edilirken, devletin hakim hukuk nizamı olan İslam hukuku ile çatışmamasına
özen gösterilmiştir. Hatta bazı kanunnamelerin başında “kanunname-i
sultanîdir ki, şer-i şerife muvafakati mukarrer olup hâlâ muteber olan
kavanin ve mesaildir” [82] gibi ifadeler yer almıştır. Çoğu ferman ve
hükümlerde yer alan “şer ve kanun” üzere görülmesi emri de, Osmanlı
devletinde şer’î ve örfî hukukun birbiriyle çatışan değil, birbirini
tamamlayan iki hukuk mevzuatı olarak kabul edildiğini göstermektedir. İlke
olarak Osmanlı devletinde her türlü hukuki olgu, şer’î hukuk ile çatışırsa,
şeriat hükümlerine uyulması esastır[83]. 1546 tarihli bir fermanda yer alan
“şer-i kavime muhalif ve kanun-ı kadime muğayir kimesneye iş etdirmeyesin”
ifadesi de çoğu fermanlarda görülen bir ibaredir[84].
Osmanlı hukukundaki kullanılışıyla, örfî hukuk tabiri,
padişah tarafından tedvin sonucu ortaya çıkan hukuki düzenlemeleri ifade
eder. Örfî hukuk adı verilen bu düzenlemelere “kanun”[85] adının verilmesi,
13. asırdan önceki tarihlere rastlar[86]. Bununla eş anlama gelmek üzere,
“örf”, “yasa”, “yasak”, “kanunname”, “yasakname”, “siyaset”, “kavânin-i
siyaset”, siyaset-i şer’iye ifadeleri kullanılmıştır[87].
Bilindiği gibi, bir devlette yetkili makam (örneğin,
Millet Meclisi, padişah, kral, imparator, diktatör) tarafından bütün millet
için geçerli olmak üzere konulan ve bütün fertlerin uymakla yükümlü
bulunduğu müeyyideli kurallara kanun adı verilir[88]. Şer’î hukukun yanında,
idari, mali, cezai, çeşitli hukuk alanlarına ait olmak üzere, zamanla
padişahların emir ve fermanları ile vaz’edilmiş olan kanun ve nizamları,
aynen veya özet olarak bir araya toplamak suretiyle tertip edilen mecmualara
veya bu kanunlardan belirli bir zümre veya sahaya ait olanlardan birine de
kanunname adı verilir[89]. Bu açıdan kanunnameler, halk tarafından eskiden
beri uygulana gelmekte olan yani zaten organik bir şekilde kendiliğinden
doğmuş bulunan hukukun derlenip bir araya getirilmesinden ve padişahlarca da
tamamlanıp, yürürlüğünün bir fermanla onaylanmasından meydana gelmiş
derlemelerdir. Örfî denilen bu hukukun eskiden beri sürüp gelen bir uygulama
sonucunda oluştuğunu gösteren çok güzel bir örnek vardır. Bu örnek Kanuni
Sultan Süleyman’ın Kanunnamesindedir: “Örüde yani mera yerlerinde tayin-i
hudut yoktur. Kadimden ne yerde davar yürüye gelmiş ise ol mahallerde yürür.
Kadim 40-50 yıla denilmez. Kadim oldur ki anın evvelin kimesne bilmeye”. Bu
kural otlak ve yaylak konusunda eski geleneğe dayalı hukukun nasıl doğduğunu
ortaya koymaktadır. Örfî hukukta, organik bir şekilde meydana gelip, zaman
zaman derlenerek kanunnameler içinde toplanmış bir gelenek hukuku sistemi de
bulunmaktadır[90]. Bu gelenek hukuku, yalnız halk geleneklerine özgü
kalmamış, mahkeme içtihatlarını ve fetvaları da kapsamıştır. Kanunnamelerde
eskiden verilmiş fetvaların türlü örneklerine rastlanır. Böylece bu
kanunnamelerde, şer’î hukukun uygulanması ve yorumu ile geleneksel hukuku
yanyana, elele, hatta kimi zaman iç içe ve kaynaşmış olarak
görülmektedir[91].
Osmanlı Kanunnamelerinin şer’î hukuka aykırı olup
olmadığını tespit için örnek olarak bazılarını incelemekte yarar vardır.
Osmanlı devletinde tedvin edilmiş olan kanunnamelerin en önemlileri, Fatih
Sultan Mehmet ve Kanuni Sultan Süleyman’a ait kanunnamelerdir. Daha ziyade
idari bir niteliğe sahip olan Fatih’in Teşkilat Kanunnamesi (Kanunname-i
Âl-i Osman), münhasıran Fatih tarafından konulmuş olan kuralları ihtiva
etmeyip, eskiden beri mevcut hükümleri derleyip toparlamaktadır. Üç bap
üzerine tanzim edilen kanunname, devletin teşkilatına, sadrazam ve
şeyhülislamdan başlayarak bütün devlet memurlarının görevleri, aidatı,
protokoldeki (teşrifattaki) yeri ve onlar hakkında resmi yazışmalarda
kullanılacak sözlere dair hükümleri düzenlemekte ayrıca bazı cezai kuralları
da içine almaktadır. Kabul edildiği devre göre oldukça mükemmel
sayılabilecek bir idari kanun[92] olan kanunnamede dini hukuk hükümlerine
aykırı herhangi bir kurala rastlanmaz[93].
Kanuni Sultan Süleyman devrinde tedvin olunan kanunname
ise Fatih’in kanunnamesi gibi idari alana özgü olmayıp, idari, hukuki, mali
ve cezai alanları usul hukuku alanını kapsamakta ve böylece daha geniş bir
hukuk sahasını kanunlaştırmaktadır. O devre göre ileri ve oldukça sistemli
olan kanunname de yeniden tanzim edilmiş olmayıp, mevcut nizamların derlenip
toparlanmasından ve eksiklerin tamamlanmasından ibarettir[94].
Görüldüğü üzere, gerek Fatih gerekse Süleyman
Kanunnameleri, şer’î hukuk hükümlerini tamamlayan ve onun yanında yürürlükte
olan teamüli kuralları düzenlemektedir. Kaldı ki, kanunnamelerde şer’î
hukukun yanı başında olan ve onu tamamlayan örf kurallarına yer verilmekte
ve bunların şer’î hukuka dayandığı kabul edilmektedir[95]. Kanunnamelerin
başındaki, “...Kanunname-i Sultanîdir ki şer’i şerife muvafakati mukarrer
olup halen muteber olan kavanin ve mesaildendir” ibaresi de bunu açıkça
göstermektedir[96]. Her kanunnamenin başında yer alan “şer’i şerife
mutabakati tasdik kılınıp...” ibaresi de, kanunnamelerin derlenip
yazıldıktan sonra Şeyhülislamın ya da din adamlarından oluşan bir kurulun
incelemesine sunulup, içindeki kuralların şer’î hukuka aykırı olmadığı
konusunda onay alındığını göstermektedir[97]. Kanunnamelerin şer’î hukuka
uygunluğu şeyhülislam tarafından kontrol edilmektedir[98]. Ancak bir kısım
araştırmacılar bunu reddetmektedirler[99]. Osmanlı devletinin son
dönemlerinde hazırlanmış olmasına rağmen Arazi Kanunnamesi padişahın
iradesine iktiran etmeden önce incelenmek üzere şeyhülislamlığa gönderilmiş;
aynı uygulama Mecelle[100] için de söz konusu olmuştur[101].
Osmanlı devletinde örfî kanunların hazırlanmasında,
devletin en üst kademelerinde yıllarca tecrübe kazanmış devlet adamlarından
oluşan dîvân-ı hümâyunun ve özellikle örfî hukuktan sorumlu bulunan
nişancıların önemli rolleri vardır. Divanda yapılan görüşmeler ve
nişancıların faaliyetleri sonucu şekillenen hukuki esaslar, padişahların
tasdikleriyle kanun haline gelmekte ve uygulamaya girmektedir[102].
Padişahlar tarafından konan kanunların yürürlük süreleri de esas itibariyle
bunların hayatlarıyla sınırlıdır. Bu sebeple her padişah değişikliğinde,
yani ölen padişahın yerine geçen padişah tarafından, yürürlükte kalması
istenen kanun ve imtiyazların yenilenmesi gerekmektedir[103]. Bununla
beraber, şunu da göz önünde bulundurmak gerekir ki, Osmanlı padişahlarının
kendinden önceki padişah zamanındaki mevcut kanunnameleri tensik ve tasdik
yetkisi keyfi değildir. Burada daha ziyade, sürekli korunması gereken “eski
ve ideal bir düzenin devamlılığı” ve “iyi sayılan bir takım örf ve
adetlerle, idari an’ane ve usullerin egemenliği” söz konusudur[104].
Osmanlılarda kanunname çıkarma, padişahın kişisel bir hakkıdır. Bir padişah
tahta geçtiğinde, kendinden önceki hükümdarın emir, ferman ve
kanunnamelerini isterse tasdik eder, istemezse onları kaldırır, değiştirir
veya yenilerini çıkarır[105].
Örfî hukuk normlarının konmasında önemli rolleri bulunan
ve bu sebeple kendilerine “müfti-i kanun” denilen nişancıların[106] medrese
kökenli olan ve İslam hukuku öğrenimi görmüş bulunan ulemadan seçilmesi,
keza örfî hukukun oluşmasında önemli bir role sahip bulunduğu anlaşılan
Divan-ı Hümayun’da şer’î hukukun iki önemli temsilcisi Rumeli ve Anadolu
Kazaskerlerinin yer alması, örfî hukukun daha hazırlık aşamasında şer’î
hukukla uyumuna dikkat edildiğini düşündürmektedir. Bunun yanı sıra
şeyhülislamların padişahların şer’î hukuka aykırı kanun ve uygulamalarına
zaman zaman karşı çıktıkları olmuştur[107]. Osmanlı devletinde her iki
hukukun aynı yargı organı tarafından uygulanması, bir diğer ifadeyle, örfî
hukuk için ayrı mahkemeler kurulmayıp şer’iye mahkemelerince tatbik edilmesi
bu iki hukukun belli bir bütünlük içerisinde yürütülmesinde müspet bir rol
oynamıştır[108]
Ancak belirtilen bu hususlar, şer’î ve örfî hukukun tam
bir uyum içinde, başka bir deyişle örfî hukuk esaslarının tam anlamıyla
şer’î hukuka uygun olarak konduğu anlamına da gelmemelidir. Zaman zaman
şer’î hukuka aykırı olarak konulan örfî hukuk kuralları, bazen fetva almak
bazen de İslam hukukunun tanıdığı bir yetki kullanılıyormuş gibi gösterilmek
suretiyle İslam hukukuna şeklen uydurulmuştur. Özellikle ceza hukuku
alanında kendini gösteren bu hususta, zaman zaman ta’zir hakkı kullanımı
altında suç ceza dengesini gözetmeyen ağır cezalar verilmiştir[109].
Osmanlı devletinde şer’î ve örfî hukuk birbiriyle çatışma
ve rekabet içinde değil, belli bir uyum içinde bulunmuştur. Zira örfî hukuk
şer’î hukukun bir takım hükümlerini ortadan kaldırmak veya değiştirmek
iddiasıyla ortaya çıkmış değildir. Bilakis şer’î hukukun tanıdığı yetki
çerçevesinde veya bu hukukun düzenlememiş bulunduğu alanlarda hüküm koyması
söz konusudur.
C. Uygulandığı Alanlar
Osmanlı hukukunda şer’iye sicilleri incelendiğinde
görülmektedir ki, modern hukuk tasnifiyle özel hukuk kapsamında yer alan
şahsın hukuku, aile hukuku, borçlar hukuku, ticaret hukuku ile miras ve eşya
hukukunun büyük çoğunluğunda mahkemelerin hukuk kaynağı, fıkıh[110]
kitaplarında yer alan şer’î hükümlerdir [111]. Ceza hukuku alanında had ve
kısas suç ve cezalarında fıkıh kitaplarındaki hükümler uygulanmış; bunların
dışında kalan ve ta’zir[112] olarak isimlendirilen suç ve cezalarda ise
kanunnamelerde yer alan hükümler uygulama alanı bulmuştur[113].
Şer’î ve örfî hukuk kesin çizgilerle birbirinden ayrı
değildirler. Osmanlı hukukunun bütünlüğü içerisinde hemen her sahada şer’î
ve örfî hukuk esaslarının yan yana bulunduğu görülür. Ancak yine her iki
hukuk belirli alanlarda yoğunluk kazanmışlardır. Bunun sonucu olarak, şahıs,
aile, miras, eşya, borçlar ve ticaret hukuku gibi İslam hukukunca ayrıntılı
bir şekilde düzenlenmiş özel hukuk alanlarında şer’î hukuk esasları hakim
olmuştur[114]. Zaman içerisinde ve ihtiyaç duyuldukça bu alanlarda da örfî
düzenlemeler yapılmıştır. Örneğin, nikahların mahkemelerce veya kadıların
verdiği izinle din adamlarınca kıyılması aile hukuku alanında, icareteynli
ve mukataalı vakıfların tasarruf ve intikaliyle ilgili düzenlemeler vakıf
hukuku alanında, miri arazinin devletin mülkiyetinde olan topraklar
olmasından yararlanılarak mutasarrıfların mirasçılarına intikalinin şer’î
miras hukuku kurallarından farklı olarak düzenlenmesi miras hukuku alanında,
miri arazinin tasarruf ve başkalarına devrine ait esasların belirlenmesinde
görüldüğü gibi eşya ve toprak hukuku alanlarındaki örfî hukuk
düzenlemeleridir.
Anayasa, idare, ceza, vergi hukuku gibi kamu hukuku
alanlarında da şer’î ve örfî hukuk yan yana bulunmakta ancak bu alanlarda
örfî hukukun payı özel hukuktaki payına oranla daha fazladır. Osmanlı devlet
adamları devletin temel siyasi çatısını, merkez ve taşra yapısını
oluştururken bir taraftan eski Türk devletlerinden tevarüs ettikleri
geleneğin, diğer taraftan Emevi, Abbasi, Selçuklu ve Memluklardan gelen
İslami mirasın kendi zamanlarına ve şartlarına uygun bir sentezini ortaya
koymayı başarmışlardır. Aynı şekilde ceza hukuku alanında bir taraftan şer’î
had ve kısas cezalarını uygularken, diğer taraftan devlet başkanlarına
tanınan ta’zir yetkisi çerçevesinde örfî bir ceza hukuku ortaya koymaya da
muvaffak olmuşlardır. Aynı durum vergi hukuku alanında da geçerlidir.
Sayıları sınırlı şer’î vergiler alınmaya devam ederken yeni mali kaynaklara
duyulan ihtiyaç sebebiyle bir çok örfî vergi de konmuş ve tahsil
edilmiştir[115].
SONUÇ VE DEĞERLENDİRME
Osmanlı Hukuku şer’î hukuk ve örfî hukuk olmak üzere iki
kısımdan oluşmaktadır. Şer’î hukuk, kaynağı Kur’an, Sünnet, icma ve kıyas
olan ve fıkıh kitaplarında yazılı halde bulunan normlar manzumesidir. Örfî
hukuk ise, padişahın iradesine dayanarak ferman ve kanunnamelerle ortaya
çıkan hukuktur. Osmanlı devletinde şer’î hukukun izin verdiği oranda ve
şer’î hukuka aykırı olmamak üzere örfî hukuk mevzuatına müsaade edilmiştir
ki, bu da, örfî hukukun şer’î hukukun kapsamı dahilinde olduğunu yani onun
hemen yanı başında ve onunla beraber olduğunu göstermektedir. Şu halde,
uygulamadaki aksaklıklar ve suistimaller bir tarafa bırakılırsa, örfî hukuka
şer’î hukukun dışında ve ona karşı bir hukuk nazariyle bakılmamalıdır.
Genel olarak belirtmek gerekirse, örfî hukuk konusundaki
görüşler iki grupta toplanabilir. Buna göre, örfî hukuk ya “şer’î hukukun
dışında bir hukuktur” ya da “şer’î hukukun devlet başkanına tanıdığı sınırlı
(içi boş) yasama yetkisinin kullanılmasından ibarettir”[116]. İlk görüş
sahiplerine göre, Osmanlı padişahları, şer’î hukuktan tamamen ayrı, bağımsız
bir milli hukuk meydana getirmişlerdir ki, bu da örfî hukuktur[117]. Bunlara
göre,
padişahın, devletin başına geçmesinden itibaren,
istemediği takdirde, önceki yasaları kaldırabilmesi, yasama yetkisinin
padişah için kişisel bir hak olarak görülmesine neden olmuştur ki bu da
şer’î hukuka aykırıdır[118]. Diğer görüşe göre ise, padişahların çıkardığı
kanunlarının meşruiyet ve muteberliği, devrin egemenlik anlayışı ile şer’î
hukukun yöneticilere verdiği yetkiden doğmaktadır[119]. Bu açıdan
kanunnameler, ne laik, ne de şeriate aykırıdır. Kaldı ki, padişahlar,
aralarında ulemadan kişilerin de bulunduğu divan üyeleriyle istişare
etmişler; zaman zaman da fetva yoluna başvurmuşlardır. Sonuçta bu boşluk
doldurmalar şer’î hukuka uygundur[120]. Şer’î hukukun temas etmediği
alanlarda onlara aykırı olmayan, hatta onların ışığı altında hazırlanmış
bulunan kurallara ve buna bağlı uygulamaya “şeriate karşı ve laik” demek
mümkün değildir. Çünkü bu kanunlar, J. Schacht’ın da dediği gibi,
“hükümlerine karşı gelmemek ve mer’iyete halel vermemek şartıyle dini
hukukun noksanlarını[121] doldurmaya çalışan formel kanunlar”dır[122].
FAYDALANILAN KAYNAKLAR
Akarlı Engin, Osmanlılarda
Devlet, Toplum ve Hukuk Anlayışı, Çağdaş Kültürün Oluşumu, İstanbul 1986.
Akgündüz Ahmed /Türk
Dünyası Araştırma Heyeti, Şer’iye Sicilleri, C. I-II, İstanbul 1989.
Akgündüz Ahmed, Osmanlı
Kanunnâmeleri ve Hukukî Tahlilleri, C. I-VIII, İstanbul 1990 (Akgündüz,
Kanunnameler).
Ali Haydar, Dürerü’l-Hükkam
Şerhu Mecelleti’l-Ahkam, C. I-IV, İstanbul 1330.
Anhegger Robert / İnalcık
Halil, Kanunnâme-i Sultanî Ber Mûceb-i Örf-i Osmanî, Ankara 1956.
Aşıkpaşazade Tarihi, Ali
Bey neşri, İstanbul 1332.
Aydın M. Akif, “Osmanlıda
Hukuk”, Osmanlı Devleti ve Medeniyeti Tarihi, editör: Ekmeleddin İhsanoğlu,
İstanbul 1994.
Aydın M. Âkif, Türk Hukuk
Tarihi, Genişletilmiş 3. B., İstanbul 1999 (Aydın, Hukuk Tarihi).
Barkan Ömer Lûtfi,
“Osmanlı İmparatorluğu Teşkilat ve Müesseselerinin Şer’îliği Meselesi”,
İÜHFM, C. XI, S. 3-4, İstanbul 1945 (Barkan, Şer’îliği Meselesi).
Barkan Ömer Lûtfi,
Kanûn-nâme, İA. C. VI, İstanbul 1993 (Barkan, Kanûn-nâme).
Barkan Ömer Lûtfi,
Türkiyede Sultanların Teşriî Sıfat ve Salâhiyetleri ve Kanunnameler, İÜHF
yayını, İstanbul 1947 (Barkan, Teşriî sıfat ve Salâhiyetler).
Barkan Ömer Lütfi, XV ve
XVI. Asırlarda Osmanlı İmparatorluğunda Zirai Ekonominin Hukuki ve Mali
Esasları, Kanunlar, İstanbul 1943 (Kanunlar).
Başbakanlık Osmanlı
Arşivi, Yıldız Esas Evrakı-14-1540.
Bayındır Abdülaziz, İslâm
Muhakeme Hukuku (Osmanlı Devri Uygulaması), İstanbul 1986.
Cin Halil / Akgündüz
Ahmet, Türk-İslam Hukuk Tarihi, C. I-II, İstanbul 1990.
Cin Halil, Eski ve Yeni
Türk Hukukunda Tarım Arazilerinin Miras Yoliyle İntikali, Ankara 1979.
Çağatay Neşet, İslam
Hukukunun Ana Hatları ve Osmanlıların Bunun Bazı Kurallarını Değişik
Uygulamaları, Belleten, C. 51, s. 200, Ankara 1987.
Düstur, I. Tertip, C. I.
Fendoğlu Hasan Tahsin,
Hukuk Tarihimizde Temel Haklar, Konya 1994.
Gibb H.A.R. - Bowen
Harold, Islamic Society and the West, London Volume One Part II, 1957.
Goldziher I, Fıkıh, İA,
C. IV, İstanbul 1993.
Heyd Uriel, “Eski Osmanlı
Hukukunda Kanun ve Şeriat”, Tercüme: Selahattin Eroğlu, AÜİFD, C. XXVI, s.
636 (Heyd, “Kanun ve Şeriat”).
Heyd Uriel, Studies in
Old Ottoman Criminal Law, Oxford 1973. (Heyd, Criminal Law).
Hıfzı Veldet,
Kanunlaştırma Hareketleri ve Tanzimat, Tanzimat I, İstanbul 1940 (Tanzimat).
Huart Cl., Kanun, İA, C.
VI, İstanbul 1993.
İnalcık Halil, “Mahkeme”,
İA, C. VII, İstanbul 1993. (İnalcık, Mahkeme).
İnalcık Halil, Osmanlı
Hukukuna Giriş, Örfî- Sultanî Hukuk ve Fatih’in Kanunları, Siyasi İlimler ve
Hukuk, C. XIII, No:2, 1958 (İnalcık, Örfî- Sultanî Hukuk).
Karakoç Serkiz, Kanun-ı
Cedid, Külliyât-ı Kavânin, Dosya I, Belge No: 6092.
Karaman Hayreddin, İslam
Hukuk Tarihi, İstanbul 1989.
Köprülü Fuat, Ortaçağ
Türk Hukuki Müesseseleri, İslam Âmme Hukukundan Ayrı Bir Türk Âmme Hukuku
Yok mudur?, İkinci Türk Tarih Kongresi Zabıtları, İstanbul 1943.
Köprülü M. Fuad, Fıkıh,
İA, C. IV, İstanbul 1993 (Köprülü, Fıkıh).
Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye,
İstanbul 1305.
Nebhan Muhammed Faruk
en-, İslam Anayasa ve İdare Hukukunun Genel Esasları, Terc. Servet Armağan,
İstanbul 1980.
Ortaylı İlber, Osmanlı
Devletinde Laiklik Hareketleri Üzerine, Ü. Yaşar Doğanay’ın Anısına Armağan,
C. I, İstanbul 1982.
Özbilgen Erol, Osmanlı
Hukuku’nun Yapısı, İstanbul 1985.
Schacht Joseph, İslam
Hukukuna Giriş, Çev. Mehmet Dağ/Abdulkadir Şener, Ankara 1977.
Schacht Joseph, Mahkeme,
İA, C. VII, İstanbul 1993 (Schacht, Mahkeme).
Schacht Joseph, Şerî’at,
İA, C. XI, İstanbul 1993.
Sertoğlu Midhat, Osmanlı
Tarih Lûgatı, 2. B., İstanbul 1986.
Tevkii Abdurrahman Paşa
Kanunnamesi, Milli Tetebbular Mecmuası, C. I.
Tursun Bey, Tarih-i Ebu’l-Feth,
Hazırlayan Mertol Tulum, İstanbul 1977.
Ubicini M.A., Türkiye
1850, C. I, Tercüman 1001 Temel Eser, “VI. Mektup, Adlî Yönetim Hakkında”.
Uzunçarşılı İsmail Hakkı,
Osmanlı Devleti’nin Merkez ve Bahriye Teşkilatı, Ankara 1984.
Üçok Coşkun / Mumcu Ahmet
/ Bozkurt Gülnihal, Türk Hukuk Tarihi, 8. B., Ankara 1996.
Üçok Coşkun, İslam
Hukukunun Temel Kurallarından “İçtihatla İçtihat Nakz Edilmez”, İmran
Öktem’e Armağan, Ankara 1970 (Üçok, İçtihat).
Üçok Coşkun, Osmanlı
kanunnâmelerinde İslam Ceza Hukukuna Aykırı Hükümler III, AÜHFD, C. IV, S.
1-4, Ankara 1947.
Velidedeoğlu H.V., Türk
Hukuk Hayatındaki Düalizm ve Şer’î Hukuktan Laik Hukuka Geçiş, Yargıtayın
100. Yıldönümü Armağanı, İstanbul 1968 (Velidedeoğlu, Düalizm).
Velidedeoğlu Hıfzı Veldet,
“Hukukta Tarihçilik ve Medeni Kanunlarda Değişme Zorunluğu”, Ankara Barosu
Staj Konferansı, 6 Sayılı Baro Dergisi Eki. (Velidedeoğlu, Değişme Zorunluğu).
Velidedeoğlu Hıfzı Veldet,
İslam Ülkelerinde Kanunlaştırma Hareketleri ve Bunun Batı Hukuk
Sistemleriyle İlişkileri, Fikret Arık’a Armağan, Ankara 1973 (Velidedeoğlu,
Kanunlaştırma Hareketleri).
Zeydan Abdulkerim, İslam
Hukuku’na Giriş, Terc. Ali Şafak, 2. B., İstanbul 1985.
--------------------------------------------------------------------------------------------
[1] Midhat Sertoğlu,
Osmanlı Tarih Lûgatı, 2. B., İstanbul 1986, s. 243-244.
[2] M. Âkif Aydın, Türk
Hukuk Tarihi, Genişletilmiş 3. B., İstanbul 1999, s. 67; Ömer Lûtfi Barkan,
Kanûn-nâme, İA. C. VI, İstanbul 1993, s. 185-186, 194-195; M. Fuad Köprülü,
Fıkıh, İA, C. IV, İstanbul 1993, s. 614-617; Fuat Köprülü, Ortaçağ Türk
Hukuki Müesseseleri, İslam Âmme Hukukundan Ayrı Bir Türk Âmme Hukuku Yok
mudur?, İkinci Türk Tarih Kongresi Zabıtları, İstanbul 1943, s. 383; Halil
İnalcık, Osmanlı Hukukuna Giriş, Örfî- Sultanî Hukuk ve Fatih’in Kanunları,
Siyasi İlimler ve Hukuk, C. XIII, No:2, 1958, s. 102.
[3] 3 Kasım 1839
tarihinde neşrolunan Gülhane Hatt-ı Hümâyûnu’ndaki “Cümleye malum olduğu
üzre Devlet-i Aliyyemizin bidayet-i zuhurundan berû ahkam-ı celile-i
Kur’aniyye ve kavanini şer’iyyeye kemaliyle riayet olduğundan...” (Düstur,
I. Tertip, C. I, s. 4-7) şeklindeki ifade de Osmanlı devletinde İslam
hukukunun hakim olduğunu göstermektedir.
[4] Ömer Lûtfi Barkan,
“Osmanlı İmparatorluğu Teşkilat ve Müesseselerinin Şer’îliği Meselesi”,
İÜHFM, C. XI, S. 3-4, İstanbul 1945, s. 203; Barkan, Kanûn-nâme, s. 185; I
Goldziher, Fıkıh, İA, C. IV, İstanbul 1993, s. 601.
[5] İlber Ortaylı,
Osmanlı Devletinde Laiklik Hareketleri Üzerine, Ü. Yaşar Doğanay’ın Anısına
Armağan, C. I, İstanbul 1982, s. 498-500.
[6] Gerçekten de Osmanlı
devleti tarihte Roma İmparatorluğundan sonra dini toleransın en çok
görüldüğü, üstelik bu durum zaman ve hükümdarın kişiliğine bağlı olmaksızın
kurumsallaştığı bir devletti. Dini grupların iktisadi, adli, dini ve maarife
ilişkin işleri kendilerine bırakılmış hatta ruhani liderler ve kurumlara
rütbe, imtiyazlar bahşedilmiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Ortaylı, s. 498.
[7] Barkan, Şer’îliği
Meselesi, s. 203-224.
[8] Hıfzı Veldet
Velidedeoğlu, İslam Ülkelerinde Kanunlaştırma Hareketleri ve Bunun Batı
Hukuk Sistemleriyle İlişkileri, Fikret Arık’a Armağan, Ankara 1973, s.
564-565; H.V. Velidedeoğlu, Türk Hukuk Hayatındaki Düalizm ve Şer’î Hukuktan
Laik Hukuka Geçiş, Yargıtayın 100. Yıldönümü Armağanı, İstanbul 1968, s.
705-710.
[9] Velidedeoğlu,
Düalizm, s. 710.
[10] Velidedeoğlu,
Kanunlaştırma Hareketleri, s. 589-590.
[11] Erol Özbilgen,
Osmanlı Hukuku’nun Yapısı, İstanbul 1985, s. 43.
[12] İbrahim Halebi’nin
kaleme aldığı Mülteka’l-Ebhur isimli fıkıh kitabı, 1648 ve 1687 tarihli
fermanlarla Osmanlı devletinin resmi hukuk kodu olarak kabul edilmiştir. Bkz.
Başbakanlık Osmanlı Arşivi, Yıldız Esas Evrakı-14-1540, s. 14.
[13] Halil Cin/Ahmet
Akgündüz, Türk-İslam Hukuk Tarihi, C. I, İstanbul 1990, s. 142-143.
[14] İslam hukukunun tali
kaynakları kullanılarak ve örf adet kuralları esas alınarak, ister zamanın
devlet başkanı (ülülemri) ve isterse müçtehit hukukçular tarafından ortaya
konan hukuki hükümlerin tamamına âdet hukuku veya örfî hukuk denmektedir.
Bkz. Hıfzı Veldet Velidedeoğlu, “Hukukta Tarihçilik ve Medeni Kanunlarda
Değişme Zorunluğu”, Ankara Barosu Staj Konferansı, 6 Sayılı Baro Dergisi
Eki, s. 7-8; Ahmed Akgündüz, Osmanlı Kanunnâmeleri ve Hukukî Tahlilleri, 1.
Kitap, İstanbul 1990, s. 51; Cin/Akgündüz, C. I, s. 165.
[15] Özbilgen, s. 44;
Akgündüz, Kanunnameler, C. 1, s. 51.
[16] Akgündüz,
Kanunnameler, C. 1, s. 53-54.
[17] Barkan, Kanûn-nâme,
s. 186.
[18] Halil Cin, Eski ve
Yeni Türk Hukukunda Tarım Arazilerinin Miras Yoliyle İntikali, Ankara 1979,
s. 2-3; İnalcık, Örfî- Sultanî Hukuk, s. 103.
[19] Aydın, Hukuk Tarihi,
s. 67-68; Barkan, Kanûn-nâme, s. 185-186; Köprülü, Fıkıh, s. 617.
[20] Tevkii Abdurrahman
Paşa Kanunnamesi, 1087’de Sadrazam Mustafa Paşa’nın emriyle zamanın
nişancısı olan Abdurrahman Paşa tarafından kaleme alınmış bir teşkilat
kanunnamesidir ve Osmanlı devlet teşkilatına ait bütün kanun hükümlerini tek
mecmua halinde tedvin etmiştir. Bkz. Akgündüz, Kanunnameler, C. 1, s. 90.
[21] Tevkii Abdurrahman
Paşa Kanunnamesi, Milli Tetebbular Mecmuası, C. I, s. 499-500.
[22] Osmanlı hukuku ile
İngiliz hukuku arasında iç bünye bakımından en küçük bir ilişki olmadığı
halde, hukukun dış görünüşü, yeni kazüist formu bakımından mevcut olan bu
benzerlik dikkat çekicidir. Bkz. Hıfzı Veldet, Kanunlaştırma Hareketleri ve
Tanzimat, Tanzimat I, İstanbul 1940, s. 17.
[23] Özbilgen, s. 75-76,
97.
[24] M.A.Ubicini, Türkiye
1850, C. I, Tercüman 1001 Temel Eser, “VI. Mektup, Adlî Yönetim Hakkında”,
s. 165.
[25] Akgündüz,
Kanunnameler, C. 1, s. 79-81; Aydın, Hukuk Tarihi, s. 69.
[26] M. Akif Aydın,
“Osmanlıda Hukuk”, Osmanlı Devleti ve Medeniyeti Tarihi, editör: Ekmeleddin
İhsanoğlu, İstanbul 1994, s. 378.
[27] Tursun Bey, Tarih-i
Ebu’l-Feth, Hazırlayan Mertol Tulum, İstanbul 1977, s. 12; Uriel Heyd,
Studies in Old Ottoman Criminal Law, Oxford 1973, s. 168-169; Akgündüz,
Kanunnameler, C. 1, s. 64.
[28] İnalcık, Örfî-
Sultanî Hukuk, s. 103; Engin Akarlı, Osmanlılarda Devlet, Toplum ve Hukuk
Anlayışı, Çağdaş Kültürün Oluşumu, İstanbul 1986, s. 25.
[29] Heyd, Criminal Law,
s. 168-169.
[30] Akarlı, s. 25.
[31] Barkan, Kanûn-nâme,
s. 192.
[32] Aydın, Hukuk Tarihi,
s. 72.
[33] Köprülü, Fıkıh, s.
617.
[34] Barkan, Kanûn-nâme,
s. 192; Aydın, Hukuk Tarihi, s. 73.
[35] Barkan, Şer’îliği
Meselesi, s. 204.
[36] Barkan, Şer’îliği
Meselesi, s. 205-206.
[37] Barkan, Kanûn-nâme,
s. 193.
[38] Aydın, Hukuk Tarihi,
s. 69.
[39] Hezarfen Hüseyin
Efendi’nin 1675 tarihlerine doğru meydana getirdiği “Telhîsü’l-Beyân fî
Kavânîn-i Âl-i Osmân” isimli tedvini ile Aynî Ali Efendi’nin 1609 tarihinde
kaleme aldığı “Kavânîn-i Âl-i Osmân Der Hulâsâ-i Mezâmîn-i Defter-i Divan”
isimli risalesi bu konuda verilebilecek ilginç örneklerdendir. Bkz. Barkan,
Kanûn-nâme, s. 187.
[40] Barkan, Kanûn-nâme,
s. 187-188; Akgündüz, Kanunnameler, C. 1, s. 100-101.
[41] Akgündüz,
Kanunnameler, C. 1, s. 69.
[42] Heyd, Criminal Law,
s. 172-174; Uriel Heyd, “Eski Osmanlı Hukukunda Kanun ve Şeriat”, Tercüme:
Selahattin Eroğlu, AÜİFD, C. XXVI, s. 636; Halil İnalcık, “Mahkeme”, İA, C.
VII, İstanbul 1993, s. 5.
[43] Osmanlı hukukunda
kadı, müftü, müderris gibi şer’î hukukun temsilcilerine ehl-i şer’; hukuki
kararları uygulayan idarecilere ise ehl-i örf denilmektedir. Bkz. Akgündüz,
Kanunnameler, C. 1, s. 87.
[44] Heyd, “Kanun ve
Şeriat”, s. 635.
[45] Ömer Lütfi Barkan,
XV ve XVI. Asırlarda Osmanlı İmparatorluğunda Zirai Ekonominin Hukuki ve
Mali Esasları, Kanunlar, İstanbul 1943, s. 114, m.17, s. 117, m. 13.
[46] Heyd, “Kanun ve
Şeriat”, s. 635.
[47] Aydın, Hukuk Tarihi,
s. 76.
[48] Örf deyiminin
bugünkü “gelenek-görenek hukuku” anlamında kullandığımız sözcüklerle
doğrudan bir ilgisi yoktur; geleneği Osmanlılar daha çok âdet kelimesiyle
belirtmişlerdir. Örf, padişahın şeriat dışı alanda aklına dayanarak İslam
yararına koyduğu kurallar anlamına gelirdi. Bazen belli bölgelerde eski
“âdetleri” padişah örfî yetkisine dayanarak hukuk kuralı ilan edebilirdi ki,
bu biçimde bugünkü örf sözcüğü, eskiden beri yaşayan kuralların hukukça
tanınması anlamına gelmiştir.Coşkun Üçok/Ahmet Mumcu/Gülnihal Bozkurt, Türk
Hukuk Tarihi, 8. B.,Ankara 1996, s. 186.
[49] Barkan, Kanûn-nâme,
s. 194; İnalcık, Örfî- Sultanî Hukuk, s. 103.
[50] İnalcık, Örfî-
Sultanî Hukuk, s. 103; Barkan, Kanûn-nâme, s. 186, 190; Ömer Lûtfi Barkan,
Türkiyede Sultanların Teşriî Sıfat ve Salâhiyetleri ve Kanunnameler, İÜHF
yayını, İstanbul 1947, s. 718.
[51] Aydın, Hukuk Tarihi,
s. 68.
[52] Akgündüz,
Kanunnameler, C. 1, s. 64.
[53] 1670 tarihli Kandiye
Kanunu ve 1704 tarihli Hanya Kanunu, fıkıh kitaplarının Kitabül-Cihad
bölümlerinin Babü’l-Cizye ve’l-Harac konularında yer alan harac ve cizye ile
alakalı şer’î hükümlerin kanun haline getirilişinden ibarettir. Tanzimattan
sonra hazırlanan Mecelle, Hanefi fıkıh kitaplarının “muamelat” hükümlerinin
ve Hukuk-ı Aile Kararnamesi ise, Kitabü’n-Nikah ve Kitabü’t-Talak’da
incelenen şer’î hükümlerinin tedvininden ibarettir. Bkz. Cin/Akgündüz, C. I,
193; Akgündüz, Kanunnameler, C. 1, s. 66.
[54] Şer’î hükümlerin
özüne dokunulmadan kısmen değiştirilmesi, Osmanlı kanunnâmelerinin yarıya
yakınını oluşturmaktadır. Örneğin, miri arazi aslında haracî arazidir. Bu
çeşit arazilerin tasarruf şekli, kamu yararına göre padişahca tanzim edilmiş
ise de, bu arazilerden alınan ve Osmanlı hukukunda rüsum-ı şer’iye denilen
bütün vergiler, sadece isim değişikliği ile fıkıh kitaplarındaki esaslara
uyularak tanzim olunmuştur. Öşür diye düzenlenen vergi, aslında harac-ı
mukasemedir, çift akçesi ise harac-ı muvazzaftır. Bunların nisbet ve
miktarları tamamen fıkıh kitaplarındaki şekliyle tanzim edilmiştir. Bu
durumda Osmanlı kanunnâmelerindeki öşür ve çift akçesi (resm-i çift) ile
ilgili bütün hükümler, fıkıh kitaplarındaki şer’î hükümlerin iktisadi ve
sosyal şartlara göre uygulanmasından ibarettir. Padişah, bu gruptaki yasama
yetkisi sonucu meydana getirilen mevzuat için, her maddesini şeyhülislama
onaylatmak zorunda değildir. Zira bu tür mevzuat her müslümanı bağlayan
şer’î hükümler grubundandır. Bkz. Barkan, Kanunlar, 296 vd.; Akgündüz,
Kanunnameler, C. 1, s. 67.
[55] Ali Haydar, Dürerü’l-Hükkam
Şerhu Mecelleti’l-Ahkam, C. IV, İstanbul 1330, s. 696.
[56] Abdülaziz Bayındır,
İslâm Muhakeme Hukuku (Osmanlı Devri Uygulaması), İstanbul 1986, s. 33, 38;
Ali Haydar, C. IV, s. 696-700.
[57] Barkan, Kanûn-nâme,
s. 193.
[58] Bkz. Mecelle m. 16;
Ali Haydar, C. I, s. 68-70; Coşkun Üçok, İslam Hukukunun Temel Kurallarından
“İçtihatla İçtihat Nakz Edilmez”, İmran Öktem’e Armağan, Ankara 1970, s. 45.
[59] Üçok, İçtihat, s.
46.
[60] Barkan, Teşriî Sıfat
ve Salâhiyetler, s. 716; Bayındır, s. 34; Barkan, Şer’îliği Meselesi, s.
205-206, dn. 1.
[61] Bayındır, s. 38;
Barkan, Teşriî Sıfat ve Salâhiyetler, s. 716-717; Akgündüz, Kanunnameler, C.
1, s. 73.
[62] Mecelle m. 1801.
[63] Barkan, Şer’îliği
Meselesi, s. 205-206, dn. 1.
[64] Tarihçi Tursun
Bey’in tarifine göre, “sultanın kendi yasama yetkisine dayanarak memleket
nizamı için koyduğu kanunlar” demek olan örf ile yasağ-ı padişahi eş
anlamladır. Bkz. Robert Anhegger / Halil İnalcık, Kanunnâme-i Sultanî Ber
Mûceb-i Örf-i Osmanî, Ankara 1956, s. XV-XVII.
[65] Anhegger / İnalcık,
s. XVI-XVII.
[66] Cin/Akgündüz, C. I,
s. 195.
[67] Akgündüz,
Kanunnameler, C. 1, s. 76.
[68] Ali Haydar, C. I,
128-129.
[69] Cin/Akgündüz, C. I,
s. 196; Akgündüz, Kanunnameler, C. 1, s. 77.
[70] Veldet, Tanzimat, s.
25.
[71] Akgündüz,
Kanunnameler, C. IV, s. 296.
[72] Fatih’in teşkilat ve
Kanun-ı Osmanî olmak üzere iki; II. Bayezid, Yavuz, Kanuni ve III. Ahmed’in
birer genel kanunnamesi vardır.
[73] Barkan, Kanûn-nâme,
s. 192; Akgündüz, Kanunnameler, C. 1, s. 83.
[74] Neşet Çağatay, İslam
Hukukunun Ana Hatları ve Osmanlıların Bunun Bazı Kurallarını Değişik
Uygulamaları, Belleten, C. 51, s. 200, Ankara 1987, s. 631; Barkan, Teşriî
Sıfat ve Salâhiyetler, s. 714.
[75] İsmail Hakkı
Uzunçarşılı, Osmanlı Devleti’nin Merkez ve Bahriye Teşkilatı, Ankara 1984,
s. 218 vd.; Tevkii Abdurrahman Paşa Kanunnamesi, s. 515-516.
[76] İnalcık, Örfî-
Sultanî Hukuk, s. 124.
[77] Velidedeoğlu,
Değişme Zorunluğu, s. 8.
[78] Özbilgen, s. 44-45.
[79] Cin/ Akgündüz, C. I,
s. 143-144, 163-165.
[80] Örneğin, Barkan,
Kanûn-nâme, s. 186; Heyd, Criminal Law, s. 5 vd.
[81] Aşıkpaşazade Tarihi,
Ali Bey neşri, İstanbul 1332, s. 19-20; İnalcık, Örfî- Sultanî Hukuk, s.
107; Akgündüz, Kanunnameler, C. 1, s. 65; Aydın, Hukuk Tarihi, s. 73.
[82] Serkiz Karakoç,
Kanun-ı Cedid, Külliyât-ı Kavânin, Dosya I, Belge No: 6092, s. 1; Akgündüz,
Kanunnameler, C. 1, s. 65.
[83] Özbilgen, s. 63.
[84] Akgündüz,
Kanunnameler, C. 1, s. 66.
[85] Sözlükte, usul,
nizam, kural anlamına gelen kanun, şeriat kurallarının yanında devlet
başkanının örf prensibinden yararlanarak oluşturduğu emirnamelere verilen
isimdir (Cl. Huart, Kanun, İA, C. VI, İstanbul 1993, s. 167-168).
[86] Muhammed Faruk en-Nebhan,
İslam Anayasa ve İdare Hukukunun Genel Esasları, Terc. Servet Armağan,
İstanbul 1980, s. 367; Cin/Akgündüz, C. I, s. 192.
[87] Ömer Lûtfi Barkan,
Kanûn-nâme, İA. C. VI, İstanbul 1993, s. 185; Akgündüz, Kanunnameler, C. 1,
s. 78; Köprülü, Fıkıh, s. 614-615.
[88] Hıfzı Veldet,
Tanzimat, s. 5-6.
[89] İdari, mali, cezai
çeşitli hukuk alanlarına ait olmak üzere, vaktiyle padişahların emir ve
fermanları ile vaz’edilmiş kanun ve nizamları aynen veya özet olarak bir
araya toplamak suretiyle tertip edilen mecmualara “kanunname” veya
“yasakname” denmiştir. Bkz. Hayreddin Karaman, İslam Hukuk Tarihi, İstanbul
1989, s. 276.
[90] Velidedeoğlu,
Değişme Zorunluğu, s. 7-8.
[91] Velidedeoğlu,
Değişme Zorunluğu, s. 8.
[92] Velidedeoğlu,
Düalizm s. 706-707; İnalcık, Örfî- Sultanî Hukuk, s. 112-123; Akgündüz,
Kanunnameler, C. I, s. 314-317; Hıfzı Veldet, Tanzimat, s. 19-20.
[93] Velidedeoğlu,
Düalizm, s. 707.
[94] Hıfzı Veldet,
Tanzimat, s. 21-23; Akgündüz, Kanunnameler, C. IV, s. 293-296.
[95] Velidedeoğlu,
Düalizm, s. 710.
[96] Hıfzı Veldet
Velidedeoğlu, İslam Ülkelerinde Kanunlaştırma Hareketleri ve Bunun Batı
Hukuk Sistemleriyle İlişkileri, Fikret Arık’a Armağan, Ankara 1973, s. 569;
Velidedeoğlu, Düalizm, s. 710; Hıfzı Veldet, Tanzimat, s. 24.
[97] Hıfzı Veldet
Velidedeoğlu, “Hukukta Tarihçilik ve Medeni Kanunlarda Değişme Zorunluğu”,
Ankara Barosu Staj Konferansı, 6 Sayılı Baro Dergisi Eki, s. 7.
[98] H.A.R. Gibb-Harold
Bowen, Islamic Society and the West, London Volume One Part II, 1957, s. 85;
Üçok/ Mumcu/ Bozkurt, s. 186-187.
[99] Bu konu hakkında bkz.
Barkan, Kanûn-nâme, s. 190-191.
[100] Mecelle’nin İslam
hukukuna dayanan bir kanun olduğu konusunda ayrıca bkz. Hıfzı Veldet,
Tanzimat, s. 55-56. Mecelle’nin, fıkıh hükümlerini tedvin ederek bir kanun
haline koyması ile adeta fıkhın muamelat kısmını şeklen olsun dinden ayırıp
devletleştirmiş ve laikleştirmiş ve böylece bu sahalarda gerçek anlamda laik
kanunlar konulmasına yol açmıştır. Bkz. Hıfzı Veldet, Tanzimat, s. 59;
Velidedeoğlu, Kanunlaştırma Hareketleri, s. 561.
[101] Mecelle
Cemiyeti’nce tanzim olunan mazbatada Mecelle’nin mukaddimesiyle ilk
kitabının hazırlanmasından sonra bir nüshasının şeyhülislamlığa gönderildiği
ve yapılan “ihtârât” doğrultusunda “ta’dilât-ı lâzıme’nin” yapıldığından
bahsedilmektedir. (Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye, İstanbul 1305, s. 8).
[102] Çağatay, s. 631;
Barkan, Teşriî Sıfat ve Salâhiyetler, s. 714; Barkan, Kanûn-nâme, s. 192.
[103] Barkan, Teşriî
Sıfat ve Salâhiyetler, s. 714-715; Barkan, Kanûn-nâme, s. 192; Heyd,
Criminal Law, s. 172.
[104] Barkan, Teşriî
Sıfat ve Salâhiyetler, s. 715.
[105] Çağatay, s. 631.
[106] Tevkii Abdurrahman
Paşa Kanunnamesi, s. 515-516. Osmanlı devletinde İslam hukukundaki ülül-emrin
görevlerini, tasdik makamı padişah, arz makamı sadrazam ve şura meclisi de
divan-ı hümayun olan üçlü bir organ yürütür. Divan-ı hümayun’un tabii üyesi
olan nişancı (sonraları reisül küttab) kanun tasarılarını hazırlamakla
görevlidir.
[107] Örneğin,
kapitülasyonlarla Osmanlı tebası olmayan gayrimüslimlerin (müste’men)
şehadetlerinin kabul edilmesine Şeyhülislam Ebussuud Efendi “Nâ meşrû olan
nesneye emr-i sultânî olmaz” diyerek açıkça karşı çıkmıştır. (Heyd, Criminal
Law, s. 180, 191-192).
[108] Akgündüz,
Kanunnameler, C. 1, s. 87.
[109] Bu konu hakkında
ayrıca bkz. Barkan, Kanûn-nâme, s. 190-191.
[110] İslam hukuku
ilminin adı olan fıkıh, hem ilahi hem de beşeri maslahatların ilmidir. Başka
bir deyişle, dini, siyasi ve medeni hayatın bütün hususlarını en geniş
oranda kapsar; hem ibadetlerde (ibadat) hem aile, miras, eşya ve akitler
gibi sosyal hayat ilişkileri gereği olan bütün muamelelerde (muamelat)
yapılacak veya sakınılacak yönlere dair hükümleri ihtiva eder hem de ceza
hükümleri, yargılama usullerine ve devletin idaresi ve teşkilatı ile harp
hukukuna ilişkin hükümleri içerir. (Goldziher, s. 601).
[111] Bu konuda geniş ve
ayrıntılı bilgi için bkz. Ahmed Akgündüz/Türk Dünyası Araştırma Heyeti,
Şer’iye Sicilleri, C. I-II, İstanbul 1989; Ahmed Akgündüz, Osmanlı
Kanunnâmeleri ve Hukukî Tahlilleri, 1. Kitap, İstanbul 1990.
[112] Sözlükte tedib
anlamına gelen ta’zir, hukuken, dinin yasakladığı fakat belirli bir ceza
öngörmediği fiillere verilen cezadır. Şu durumda ta’zir suçları, kanun
koyucu tarafından cezaları belirtilmemiş, dinen ve hukuken yapılması yasak
şeylerdir. Örneği, faiz yemek, sövme ve hakaret, ölçü ve tartıda hile yapmak
gibi. Ta’zir suçunun cezasını devlet başkanı belirler. Had ve kısas ve diyet
ile cezalandırılamayan suçlara “Ta’zir” adı verilir (Abdulkerim Zeydan,
İslam Hukuku’na Giriş, Terc. Ali Şafak, 2. B., İstanbul 1985, s. 601; Coşkun
Üçok, Osmanlı kanunnâmelerinde İslam Ceza Hukukuna Aykırı Hükümler III,
AÜHFD, C. IV, S. 1-4, Ankara 1947, s. 48).
[113] Bu konuda geniş ve
ayrıntılı bilgi için bkz. Ahmed Akgündüz/Türk Dünyası Araştırma Heyeti,
Şer’iye Sicilleri, C. I-II, İstanbul 1989; Ahmed Akgündüz, Osmanlı
Kanunnâmeleri ve Hukukî Tahlilleri, 1. Kitap, İstanbul 1990.
[114] Barkan, Teşriî
Sıfat ve Salâhiyetler, s. 718.
[115] Barkan, Teşriî
Sıfat ve Salâhiyetler, s. 718-719.
[116] Bu konu için ayrıca
bkz. Hasan Tahsin Fendoğlu, Hukuk Tarihimizde Temel Haklar, Konya 1994, s.
103-108.
[117] Barkan, Kanunlar,
s. XIII-XIV, XX.
[118] Schacht’a göre,
Osmanlı devletinde, özellikle kamu hukukunda şeriate uyulmamıştır. Örfî
hukuk, İslam hukukundan ayrı bir hukuktur. Osmanlı padişahları,
kanunnamelerin İslam hukukuna uyduğunu belirtmişlerdir ama Fatih ve
Süleyman, alternatif ceza hükümleri getirmişlerdir. Joseph Schacht, İslam
Hukukuna Giriş, Çev. Mehmet Dağ/Abdulkadir Şener, Ankara 1977, s. 64, 69;
Joseph Schacht, Şerî’at, İA, C. XI, İstanbul 1993, s. 432-433; Joseph
Schacht, Mahkeme, İA, C. VII, İstanbul 1993, s. 148.
[119] Karaman, s. 276.
[120] Fendoğlu, s. 106;
Karaman, s. 276-277.
[121] Burada
“noksanlarını” ifadesi yerine “boşluklarını” demek daha doğrudur; çünkü din
bunları amme menfaati namına kasten açık bırakmış, ihtiyaca göre müslümanlar
tarafından doldurulmasını istemiştir. Bkz. Karaman, s. 277, dn. 11.
[122] Schacht, Mahkeme,
s. 148. |